بانک تخصصی اطلاعات حقوقی

دیه و کفاره در حقوق اسلامی

ديه متفاوت و كفاره متساوى

ديه در اسلام بر معيار ارزش معنوى انسان مقتول نيست، بلكه يك دستور خاصى است كه ناظر به مرتبه بدن انسان كشته شده مى‏باشد، نشانه آن اين است كه اسلام بسيارى از افراد اعم از زن و مرد را كه داراى اختلاف علمى يا عملى‏اند متفاوت مى‏بيند و تساوى آنها را نفى مى‏كند، و در عين حال ديه آنها را مساوى مى‏داند، مثلا درباره تفاوت عالم و جاهل مى‏گويد:


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  یکشنبه بیست و هشتم فروردین 1390ساعت 9:13 بعد از ظهر  توسط مهدی   | 

تفاوت های زن و مرد در احکام شهادت در فقه اسلامی

 شهادت به عنوان یکی از راههای اثبات حق عبارت است از خبر قطعی از واقع? خارجی در مجلس قضا برای اثبات حقی به نفع کسی.شهادت ممکن است که با طلب مدعی و یا حسبتاً لله اداء گردد . حجیت شهادت با کتاب و سنت و اجماع ثابت است. تحمل و ادای شهادت از دیدگاه فقه اسلامی گاه واجب و گاه مندوب و در مواردی مکروه و حرام می باشد. برای اعتبار شهادت شروطی ذکر کرده اند مانند عقل، بلوغ، اسلام، حریت، عدالت، هوشیاری، نفی تهمت و سلامت حواس، لزوم وجود بعضی از این شروط مورد اتفاق فقهاست. فقهای اسلامی در باره جنسیت شهود در بعضی از مسایل اختلاف نظر دارند برخی از آنها شهادت زن را در تمام مسایل با رعایت ضابط? برابری شهادت دو زن با شهادت یک مرد پذیرفته اند و علم دار این نظریه اهل ظاهر می باشند. برخی دیگر شهادت زن را جز در مسایل مالی و امور خاص زنان نپذیرفته اند که مهمترین طرفداران این نظریه، شافعیه ،امامیه هستند. حنفیه و جمعی از حنابله شهادت زن در عقود غیر مالی را نیز جائز می دانند و جمهور فقهای اسلامی شهادت زن را در حدود و قصاص نپذیرفته اند. قول جمهور در مورد عدم پذیرش شهادت زن به دلیل خصوصیات ذهنی ، روحی ، اجتماعی زن و سازگاری با منطوق نصوص مربوطه راجح است. قول حنفیه در باره عقود غیر مالی به دلیل اصالت پذیرش شهادت زن و عدم وجود مانع و عمل جمعی از سلف صالح راجح است. علت عدم پذیرش شهادت در بعضی از مسایل دارای حکمت و در واقع رفع تکلیف از زنان با توجه به شرایط آنان می باشد و اینکه شهادت دو زن برابر شهادت یک مرد است به علت نقص و کمبود آنها نیست بلکه با توجه به عدم ارتباط آنها با بعضی از مسایل می باشد که امکان فراموشی را بیشتر می نماید. بر مبنای نظریه جمعی از دانشمندان معاصر اگر چه در اشهاد، وجود دو زن در مقابل یک مرد قرار داده شده است اما در ادای شهادت زن و مرد مساوی هستند و در تمام مسائل شهادت زن پذیرفته می شود. اما آنچه از اقوال فقها و ظاهر نصوص بدست می آید با توجه به تفاوتهای جسمی، ذهنی، روانی و اخلاقی زن و مرد در بعضی از احکام با همدیگر تفاوت دارند. شهادت یکی از بارزترین این احکام است، منطوق نصوص با اقوال علمای سلف سازگارتر است و قول علمای معاصر خالی از اشکال نیست

+ نوشته شده در  دوشنبه بیست و دوم آذر 1389ساعت 5:33 بعد از ظهر  توسط مهدی   | 

بررسي فقهي شهادت زن در اسلام

 بررسي فقهي شهادت زن در اسلام
 كتاب«بررسي فقهي شهادت زن در اسلام» نوشته آقاي فخرالدين صانعي به تازگي توسط «مؤسسه فرهنگي فقه الثقلين» و انتشارات ميثم تمار به بازار نشر عرضه شد. كتاب فوق كه برگرفته از نظريات فقهي حضرت آيت الله يوسف صانعي است، مسئله شهادت زن در اسلام را از ديدگاه فقهي بررسي كرده است .

نويسنده در مقدمه كتاب، انگيزه تأليف آن را بدين شرح بيان كرده است :
«واضح است كه شارع حكيم هيچ گاه حكمي ظالمانه صادر نخواهد كرد و در مواردي كه در كتاب و سنت در حكمي شائبه عدم عدالت وجود دارد، بايد به مباني آن و طريق استنباط آن رجوع كرد. حال با توجه به اين اصل و ملاك مهم در جعل احكام شرعي، يكي از احكامي كه امروزه در آن شبهه تبعيض و عدم عدالت و برابري مطرح شده، مسئله عدم تساوي شهادت زنان با مردان است. اين عدم تساوي هم در مباحث مربوط به دعاوي مطرح است و هم در اثبات برخي از احكام شرعي مانند رؤيت هلال ماه. در برخي دعاوي مثل حدود عِرضي و يا برخي از احكام شرعي مانند ثبوت طلاق به طور كلي شهادت زنان نفي گرديده است كه موجب بروز شبهه عدم عدالت در اين حكم شده است . با توجه به شبهات مطرح شده در موضوع شهادت زنان، در اين نوشتار در پي آن هستيم كه با دو هدف به بررسي ادله شهادت زنان در كتاب و سنت و اقوال فقها بپردازيم:
اول اينكه ببينيم آيا اصلاً چنين حكمي از طرف شارع صادر شده يا خير; بدين معنا كه شارع حكيم كه تبعيض و ظلم را در احكام خويش نفي كرده است، آيا در اين مورد يك حكم كلي بر موضوعات فقهي و دعاوي كه نياز به شهادت شهود دارد، نموده است و ارزش شهادت دو زن را برابر شهادت يك مرد دانسته است؟ يا اينكه اصلا چنين حكمي وضع نكرده است كه در اين صورت ديگر شبهه تبعيض وجود ندارد و نمي توان حكم اسلام در شهادت زنان را مورد مناقشه و مخالف عدالت بر شمرد.

دوم آنكه اگر در مواردي به وسيله ادله متقن و نصوص صريح ثابت گرديد كه ارزش شهادت دو زن برابر شهادت يك مرد است و يا اينكه اصلاً شهادت زنان مورد پذيرش نيست، جهت توجيه اين حكم چه بايد كرد؟»
نويسنده بعد از بحث هاي مقدماتي ابتدا به شهادت زن در باب حدود پرداخته و بر دو مبنا جواب مي دهد. مبناي اول عدم جواز اجراي حدود در زمان غيبت است كه بنابر اين مبنا چون حدود اجرا شدني نيست، پس اثبات آن هم لازم نمي آيد و شهادت كارايي ندارد تا بگوييم چرا شهادت زنان معتبر نيست.

و اما بنابر مبناي جواز و لزوم اجراي حدود در زمان غيبت، دو نكته شايسته توجه است تا به شبهه تبعيض و ظلم جواب داده شود.
1 ـ حدود، جزو حقوق اللّه است و در بحث حقوق اللّه، خود خداوند ـ كه شارع است ـ مي تواند هر راهي را براي اثبات حق خويش قرار دهد. اين با اعتبار عقلي نيز سازگار است زيرا شارع به منزله يك طرف حق و مدعي است و مدعي هم مختار است هر گونه كه بخواهد حق خويش را استيفا كند.
2 ـ شارع در نظر دارد كه حدود به آساني ثابت نگردد و با اندك شبهه اي غير قابل اجرا باشد. از اين رو شرايطي وضع كرد كه غرضش حاصل گردد و از آن جمله است عدم اثبات آنها با شهادت زنان.
و اما در حقوق الناس ابتدا به اين پرداخته كه آيا اصولاً شارع در اين باب شهادت زنان را به طور كلي رد كرده است؟ فصل هاي بعد كتاب عهده دار جواب به اين سوال مي باشد .
در فصل دوم بخش اول ابتدا مقتضاي اصل عملي را بيان كرده كه عدم حجيت شهادت است زيرا شهادت ظن آور است و اصل بر عدم حجيت ظنّ است مگر در مواردي كه دليل معتبر باشد و اما سيره عقلا و كتاب و سنت بر حجيت و اعتبار شهادت شاهد عادل دلالت دارد و در اين مورد مطلق است، خواه شاهد مرد باشد يا زن.
و اما بعضي به سه دليل بر عدم حجيت و اعتبار شهادت زنان استناد جسته اند:
1 ـ اصل عملي عدم اعتبار شهادت است و به مقتضاي دلايلي كه وجود دارد شهادت مردان عادل، معتبر شمرده شده ولي شهادت زنان بر همان بي اعتباري باقي است.
2 ـ زنان هم چنان كه به خاطر ضعف از قضا و افتا ممنوعند، از شهادت هم ممنوع مي باشند .
3 ـ روايت صحيح ابن مسلم شهادت مردان عادل را معتبر شمرده وذكر كلمه «رجل» در آن، دلالت بر معتبر نبودن شهادت زنان است.
نويسنده سه دليل فوق را نقد كرده و دلالت آنها را بر معتبر نبودن شهادت زنان به طور كلي، نا تمام مي شمرد.
در فصل سوم بخش اول به بيان دلايل عدم تساوي شهادت زن و مرد مي پردازد. دلايلي كه به طور كلي شهادت دو زن را برابر شهادت يك مرد مي شمارند عبارتند از 1 - آيه دَين و 2 - روايات .
نويسنده آيه را كلي ندانسته و فقط مربوط به باب دَين دانسته كه در آن به خاطر خصوصيت عارضيِ «كميِ آشنايي زنان با امور مالي»، شهادت دو زن با يك مرد مساوي شمرده شده است.
و اما در بررسي سندي و دلالتي روايات نتيجه مي گيرد:
شهادت دو زن به جاي يك مرد، يك قاعده كلي نيست و در مواردي نيز كه شارع آن را جعل كرده، به خاطر خصوصيتي در آن مورد نسبت به زنان بوده است نه به خاطر زن بودنِ زن.
تا اينجا نويسنده قاعده كلي بودن «تساوي دو زن با يك مرد در شهادت» را رد كرد.
در بخش دوم كتاب كه محور اصلي کتاب مي باشد، به بررسي شهادت زن در ابواب مختلف فقه پرداخته و مساوي بودن دو زن با يك مرد در شهادت را توجيه كرده يا نفي نموده است.
اولين مبحث از فصل اولِ اين بخش بررسي شهادت زن در دَين و امور مالي است كه معتبر بوده و دو زن مساوي يك مرد فرض شده است. ايشان عدم تساوي را ناشي از احتمال فراموشي بيشتر در زنان دانسته و تصريح مي كند :
چنانچه اين علت در امور يا زمان هايي نسبت به زنان وجود نداشت، به حكم عليت ذكر شده در آيه، نمي توانيم به عدم تساوي بين شهادت زن و مرد حكم كنيم.
در مبحث دوم از فصل اول بخش دوم، شهادت زن در رؤيت هلال مطرح شده و بعد از ذكر روايات باب، با توجه به كثرت روايات مربوط به هلال رمضان و شوال نتيجه گرفته كه اين عدم اعتبار صرفاً مربوط به هلال رمضان و شوال آن هم از جهت مسئله عبادي روزه است نه اينكه در باب رؤيت هلال به طور كلي شهادت زن معتبر نباشد، عدم اعتبار شهادت زنان در رؤيت هلال رمضان و شوال هم به خاطر يك مسئله عبادي ـ روزه ـ است نه قبول بودن شهادت مردان براي آنان حقي ايجاد مي كند و نه قبول نبودن شهادت زنان حقي از آنان ضايع مي گرداند.
با توجه به كثرت روايات اين باب كه مربوط به هلال رمضان و شوال از جهت مسئله عبادي روزه است، اين كثرت مانع از آن مي شود كه روايات راجع به مطلق هلال، در اطلاق، ظهور پيدا كند بلكه آن روايات فراوان قرينه بر عدم اطلاق مي گردند.
علت عدم پذيرش شهادت زنان هم يا به خاطر ضعف ديد آنان است ـ كه در بعضي روايات بدان تصريح شده ـ يا به خاطر زودباوري آنان. بنابراين، معتبر نبودن شهادت زنان در اين باب يك حكم مقطعي و خاص است نه يك حكم دايمي و كلي.
در مبحث سوم از فصل اولِ بخش دوم شهادت زنان در باب طلاق از دو جهت مورد بررسي واقع شده است:
1 ـ از جهت لزوم براي صحت طلاق (مقام ثبوت) ;
2 ـ شهادت در مقام اثبات طلاق ;
در مقام ثبوت، خداوند فقط شهادت مردان عادل را معتبر شمرده و شاهد بودن زنان حتي اگر عادل هم باشند باعث صحت طلاق نمي شود. البته اين مسئله جزو حقوق نيست تا تبعيض و ظلم حساب شود. خداوند چون نخواسته طلاق به آساني واقع شود، براي ثبوت و وقوع آن شرايط سختي قرار داده از جمله حضور دو شاهد مرد عادل و شرايط ديگر.
اما در مقام اثبات طلاق گرچه با استناد به دلايلي از كتاب و سنت، شهادت زنان غير معتبر شمرده شده ولي نويسنده در اينجا در آن ادله خدشه كرده و عدم اعتبار شهادت زن در مقام اثبات را با توجه به آن ادله، قطعي ندانسته و براي اثبات كافي نمي شمرد و در نتيجه گيري نهايي اين باب مي نويسد :
با توجه به مناقشه در مجموع ادله عدم حجيت شهادت زنان در اثبات طلاق، حجيت شهادت آنان در اين باب خالي از قوّت نيست.
در مبحث چهارم به شهادت زنان در باب نكاح پرداخته و اين مسئله را اختلافي معرفي نموده و دلايل طرفين را ذكر كرده و با توجه به بيشتر بودن ادله روايي معتبر شمرندگان شهادت زنان و وجوه مؤيد اين روايات، شهادت زنان در باب نكاح را معتبر مي شمارد .
مبحث پنجم، بحث شهادت زنان در موضوع شير دادن را به عهده گرفته است. اين مسئله نيز مانند مسئله قبلي اختلافي است و در اينجا نيز دلايل طرفداران اعتبار شهادت زنان، بسيار قوي تر است و حتي مي توان پذيرفت كه در اين باب شهادت زنان بدون همراهي با مردان نيز پذيرفتني است.
شهادت زنان در باب حد قتل در مبحث ششم از فصل اولِ بخش دوم مطرح شده و سه نظريه دراين مسئله ياد آوري گرديده:
1 ـ نپذيرفتن شهادت زنان به هيچ وجه;
2 ـ پذيرفتن شهادت آنان به طور مطلق ;
3 ـ پذيرفتن براي اثبات ديه نه قصاص ;
نويسنده آنگاه به بيان دلايل و مستندات اقوال سه گانه فوق پرداخته و در نهايت با توجه به تعارض اخبار هم سنگ، قايل به تخيير شده و روايات دال بر پذيرش شهادت زنان را برگزيده است.
ونهايتاً در مبحث هفتم و آخرين مبحث اين فصل به بررسي قاعده كلي «دعواي غير مالي و دعوايي كه مال آن مالي نباشد، جز با شهادت دو مرد عادل ثابت نمي گردد» مي پردازد و ابتدا تصريح مي كند كه هيچ نصي از قرآن و حديث پشتوانه اين قاعده نيست و با توجه بناي عقلا در پذيرش شهادت مطلق مرد و زن و الغاي خصوصيت مرد بودن، اين قاعده را نا تمام و غير قابل قبول دانسته است .
در فصل دوم از بخش دوم به اين مي پردازد كه در موارد اعتبار آيا شهادت زن با شهادت مرد از حيث عدد مساوي است يا شهادت دو زن با يك مرد برابر است؟
ابتدا نويسنده قول تساوي عددي را مطرح كرده و ادله آن را بيان نموده و در آخر نتيجه مي گيرد:
از يك سو با توجه به ادله ذكر شده از طرف مانعان بر عدم تساوي و اشكالات وارد بر آنها و عدم تمام بودن اين ادله براي عدم تساوي واز سوي ديگر با توجه به تمام بودن ادله اي كه براي اثبات تساوي به آنها استدلال كرديم، ثابت شد كه شهادت يك زن در مواردي که شهادتش منفرداً پذيرفته شده است به جاي يك مرد، حجت است و در حجيت شهادت فرقي بين زن و مرد به خاطر الغاي خصوصيت و روايات مطلق و خاص وجود ندارد و با الغاي خصوصيت از ادله (شهادت زن منفرداً) به دو مورد ديگر (شهادت آنها منضما به شهادت مردان و يا منضما به يمين مدعي) ثابت مي شود كه در اين دو مورد نيز شهادت يك زن همانند يک مرد است چرا كه عرف، تمام ملاك را عدالت و رؤيت و اطمينان مي داند، مگر آنكه دليل بر خلاف آن اقامه گردد و آن هم ظاهراً وجود ندارد.
فصل سوم از بخش دوم بررسي شهادت زنان در باب حدود است كه در دو مبحث ارائه شده; مبحث اول به حدود مربوط به عِرض و آبرو پرداخته و در مبحث دوم به حدود غير مربوط به عِرض توجه كرده است.
در مبحث اول ابتدا تصريح شده كه فقها با استناد به روايات، شهادت زنان در باب حدود را پذيرفتني ندانسته جز در مواردي كه دليل خاص دارد و اين نظر را پشت گرم به ادله محكم معرفي كرده است، و اما موارد استثنا شده كه شهادت زنان در آنها پذيرفتني است عبارتند از:
1 ـ حدّ زنا كه شهادت سه مرد و دو زن يا دو مرد و چهار زن، حكم شلاق را ثابت مي كند. اين نظر عده اي از فقهاست و عده ديگر آن را قبول ندارند. نويسنده دلايل هر دو گروه را ذكر كرده و در آخر نتيجه مي گيرد :
با توجه به مباحث مطرح شده، ثابت گرديد كه حد رجم فقط با چهار شاهد مرد يا سه شاهد مرد و دو زن ثابت مي شود و حد جلد (شلاق) با دو مرد و چهار زن نيز ثابت مي گردد.
2 ـ بعضي از فقها براي اثبات سحق و لواط هم شهادت زن را معتبر مي دانند. نويسنده بعد از ذكر قول قبول كنندگان شهادت و مخالفان آن و سند و دلايل هر كدام، در آخر مي گويد: با توجه به استدلالات دو گروه، قول قوى، عدم پذيرش شهادت زنان در سحق و لواط است زيرا روايات صحيحي بر عدم پذيرش شهادت زنان در حدود دلالت دارد و خروج از دلالت آن روايات به دليل محكم احتياج دارد و چنين دليلي نداريم.
مبحث دوم اين فصل بررسي شهادت زنان در حدود غير عِرضي است و ياد آوري مي كند كه ادعا شده اجماع بر غير قابل قبول بودن شهادت آنان وجود دارد و بعد از بررسي ادله در آخر نتيجه مي گيرد :
«با توجه به مباحث مطرح شده و بيان جمع بين روايات، بعيد نيست كه فقيهي قايل شود به اينكه شهادت زن ها به صورت انفرادي و جمعي در حدود (غير از زنا) به جهت الغاي خصوصيت و تنقيح مناط در شهادت ـ كه ملاك عدالت شاهد و رؤيت است، و همچنين عمومات مستفاد از روايات شهادت-نافذ است همچنان كه در حقوق الله نيز نافذ است و غير از باب اموال و ديون، در هر مورد ديگري كه شهادت زنان مورد پذيرش واقع شد، از نظر تعداد مانند مردان است و تفاوتي بين آنها نيست.»
در آخرين مبحث اين بخش نيز يادآوري شده كه شهادت زنان در باب تعزيرات، تابع شهادت آنان در باب حدود است، اگر در باب حدود، شهادت آنان را پذيرفتيم، در تعزيرات به طريق اولي پذيرفتني است و اگر نپذيرفتيم، در تعزيرات نيز مقبول نيست.
طرح اين مباحث و انتشار كتاب «شهادت زن در اسلام» را بايد گامي ديگر در تعميق و گسترش مباني و ديدگاههاي فقهي شمرد، كه طبعاً فرصت ارزيابي و نقد را پيش روي صاحب نظران مي گذارد .

www.feqh.org/fa/news/news06.htm

+ نوشته شده در  دوشنبه بیست و دوم آذر 1389ساعت 5:25 بعد از ظهر  توسط مهدی   | 

فرار و دفاع در حقوق جزا از دیدگاه فقها و حقوقدانان

فرار و دفاع در حقوق جزا از دیدگاه فقها و حقوقدانان


اگر شرایط تجاوز و حمله ی نامشروع و غیر قانونی تحقق یابد و یا قریب الوقوع بودن آن به حکم عقل ( یا وجود خطر حال ) نزدیک باشد اگر شخصی راه فرار برایش وجود داشته باشد و بجای گریختن به دفاع در مقابل متجاوز ب÷ردازد دفاع او مشروع است یا خیر ؟

به گفته ی دکتر اردبیلی :
اگر شخص قدرت بر دفع تجاوز را در خود نبیند عقل حکم می کند که بگریزد ولی اگر ایستاد و دفاع کرد با توجه به مبانی دفاع مشروع که قانون جزا بر آن مبتنی است اولا دفاع حق اوست بنا براین اگر مدافع بجای دفاع ، ایستادگی کرد و صدمه ای به متجاوز وارد آورد عمل او موجه است و ثانیا قانونگذار هیچگاه تکلیف به فرر نکرده تا عمل فرد بخاطر ترک آن فاقد مشروعیت باشد .
اعتقاد عده ای از حقوقدانان موافق دفاع و عدم فرار به نقل از دکتر شامبیاتی :
به اعتقاد عده ای گاهی فرار شرم آور بوده و موجب ننگ فرار کننده و حتی بستگان فرد می شود ÷س دفاع لازم است . همچنین دکتر شامبیاتی اعتقاد عده ای از حقوقدانان مخالف دفاع و مواق فرار را هم نقل می کند :
عده ای معتقدند اگر ممکن شود از محدوده ی خطر فرار کرد ، دفاع مجاز نیست و نباید اقدام به عمل قوه شود.
نظریه ی دفاع به نقل از دکتر گلدوزیان :
شخص مورد تجاوز صرفنظر از تجاوز کودک و یا دیوانه ملزم به فرار نیست و می تواند از عوامل موجهه ی دفاع استفاده نماید و تشخیص ضرورت فرار بعنوان وسیله ی آسانتر برای نجات با دادگاه است.
و همچنین استنباط بر عدم دفاع از نظریه ی دکتر صانعی :
دفاع مشروع در مورد شخص رشیدی که صدمات شدید به کودکی که حمله کرده وارد آورد و یا در مورد ÷در کشی بسیار مشکل است و می توان چنین برداشت کرد که ایشان فرار را تایید کرده اند .
آیا مشروعیت بخشیدن به دفاع و ایستادگی در مقابل تجاوز به نفس با وجود راه فرار فقط منحصر به حمله به نفس است ؟
حتی در صورت مشروعیت کامل دفاع و حمایت قانون از ایستادگی ، آیا ضروری است که انسان با وجود ناتوانی و داشتن راه چاره و فرار از دست جانی یا متجاوز ÷ایداری کند در حالیکه حتم می داند شکست خورده است ؟ ولی این مطلب هم مطرح است که اگر ما آن نظریه یا حکم را قبول کنیم که درست است ، در بیشتر مواقع که انسان مورد حمله و تجاوز قرار می گیرد در صورتی فرار عقلانی است که راه فرار داشته باشدو از دسترس متجاوز دور شود یعنی راه فرار موجب بوجود آمدن خطری دیگر و ضرری سنگین تر نشود و در اینصورت گزینه ی دفاع مطرح است ، در این باب به نظریه ی فقهای قائل به دفاع اشاره می کنیم :
احمد بن قاسم و احمد بن یحیی قائل به عدم وجوب دفاع اند هر چند که امکان فرار باشد و قائل به وجوب دفاع اند ولی صدق بر وضعیتی است که فرار موجب مشقت است و دفاع با حفظ سلامت و ایمنی از هلاکت ممکن باشد.
اما در بعضی مواقع فرار در برابر شخص و گروهی متجاوز را می توان به نوعی دفاع محسوب کرد زیرا که مگر غیر از این است که ما فرار می کنیم تا از ضرب و جرح و حتی قتل خود یا متجاوز جلوگیری کنیم یا به قولی از جان خود صیانت کنیم ، ÷س آیا ضروری است که ما دفاع و یا نزاع فیزیکی داشته باشیم حال آنکه ما با فرار خود از خطر نجات ÷یدا کرده و متجاوز را در انجام تجاوز ناکار گذاشته و باعث از بین رفتن خطر حال می گریدم . در اینجا به نظریه ی عده ای از فقهای قائل به وجوب فرار اشاره می نماییم :
1- احمد بن قاسم و احمد بن یحیی و فقهای نزدیک به عقاید ایشان :
اگر فرار موجب مشقت نباشد و دفاع با حفظ سلامت و ایمنی از هلاکت ممکن نباشد از اینرو دفاع واجب نمی باشد و ایشان مخالف دفاع هستند.
2- افرادی مثل امام خمینی و فیض کاشانی قائل به وجوب فرارند و آن زمانی است که مدافع قادر باشد بی آنکه زیانی متوجه اش شود و یا فرار تنها راه دفاع باشد ، فرار کند.
3- افرادی مثل علامه حلی و فیض کاشانی معتقدند : اگر مدافع بدون مشقت قادر به فرار باشد و فرار نکند و مقاومت کند و یا به خشونت متوسل شود موجب مسئولیت مدافع خواهد بود.
4- فاضل هندی در کتاب کشف الثام می گوید : اگر مدافع قادر به مقاومت در برابر تجاوز نباشد در صورت قدرت ( امکان ) باید فرار کند.
تحلیل نظریه ی دو گروه از فقها :
می توان گفت که فقها ی گروه اول ( قائل به عدم دفاع ) با اصل ضرورت و راه آخر بودن برای تحقق دفاع خیلی نزدیکی دارند و ضروری بودن آن را در صورت عدم وجود راه فرار و زیان رسیدن و متضرر شدن در فرار تاکید کرده اند و هر دفاعی را مشروع نداشته اند و مشروعیت نبخشیده اند . حتی دفاع و توسل به خشونت را در حالی که فرار بدون مشقت است و امکان دارد را جایز ندانسته و نقض شرط ضرورت می دانند که می توان چنین برداشت کرد که این گروه با درگیری و ستیز تا حد امکان مخالف اند و معتقدند که اولا اگر ضرری متوجه شخص نشود و دوما فرار تنها راه دفاع باشد و فرار بدون مشقت امکان داشته باشد دفاع ضروری و مشروع نیست. نکته ی جالب توجه در حکم این گروه نامبردن عمل فرار بعنوان دفاع است .
اما فقهای گروه دوم ( قائل به عدم فرار ) :
از آنجاییکه دفاع را در مقابل متجاوز ، حق شخص می دانند وبراصل دفاع و ستیز در مقابل متجاوز در اسلام نگرش جدی تری دارند دفاع را در مقابل متجاوز حتی در صورت وجود راه فرار بدون مشقت را واجب دانسته ند اما بنظر می رسد برای این وجوب شرطی هم قائل شده اند و آ« اینست که دفاع با حفظ سلامت و ایمنی از هلاکت ممکن است و اگر فرار موجب مشقت است از این جهت دفاع ( درگیری ) واجب نشده است . بنا به نظر فقها از جمله ابن قدامه و شافعی مدافع در دوحالت ملزم به فرار نمی باشد ( باید دفاع کند ) اول زمانی است که فرد از مال یا حریمش دفاع می کند و با آن دو قادر به فرار نمی باشد و حالت دوم زمانی است که فرار وسیله ی دفع خطر نیست که مدافع می تواند بماند و دفاع کند .
تحلیل :
در بحث مال در حالت اول حتی اگر ÷ایداریدر مقابل حفظ مال و یا استرداد آن از متجاوز برای شخص خطر یا تبعاتی داشته باشد باز هم فرد باید مال را ارجحیت دهد و یا در جهت حفظ و یا استرداد آن باشد و یا بخاطر جانش و یا احتمال وارد آمدن ضرر یا زیان به جانش از درگیری و ستیز منصرف شود و فرار کند ؟
به نظر می رسد فقها بسیار به جا این شرط را هم ذکر کده اند که اگر مدافع نسبت به جانش ایمن باشد ، و اگر نبود ، طبیعتا فرار مطرح است . اما در حالت دوم این موضوع مطرح است که اگر فرار وسیله ی دفع خطر نباشد و انکه فرد نسبت به جانش ایمن باشد مدافع می تواند بماند و دفاع کند یا خیر ؟
می توان چنین استدلال کرد که وقتی مدافع فرار برایش کفایت نکند و خطر را دفع نکند عقلا اگر نسبت به جانش ایمن باشد حتما به مقابله خواهد ÷رداخت و دفاع خواهد کرد ولی اگر نسبت به جایی ایمن نباشد و فرار راه دفع خطر نباشد چگونه است ؟ در اینصورت اگر فرد در تنگنا قرار گیرد ، قطعا دفاع خواهد کرد چون بنا بر دلیل عقل انسان در مقام دفع تجاوز یا خطر حتی اگر نسبت به جانش هم ایمن نباشد اگر در تنگنا و نداشتن راه چاره و در مرحله ی ضرورت قرار گیرد حتی با یقین به هلاکت خود در صورت دفع نشدن خطر بوسیله ی دفاع باز هم مقابله خواهد کرد ( این قضیه خصوصا درمورد حمله به نفس و تجاوز به عرض و ناموس بسیار صدق می کند )
حال این سوال مطرح است که اگر مقصود متجاوز ، تجاوز به ناموس باشد حکم آن چیست ( می شود فرار کرد یا نه ) ؟
بنا به نظر فقهایی چون ابن قدامه ، شافعی ، جواهر الکلام و شربینی:
حکم را بر وجوب دفاع دانسته اند و مدافع ملزم به فرار نمی باشد و اگر نسبت به جانش ایمن باشد باید بماند و دفاع کند و اگر فرد نسبت به جانش ایمن نباشد دفاع واجب نیست حتی اگر با فرار خطر دفع نشود و در تجاوز به ناموس هم فرار جائز تلقی شده است .
تحلیل :
می توان چنین استنباط کرد که اگر تجاوز نسبت به ناموس باشد و شخص نسبت به جانش ایمن نباشد ، حق دارد فرار کند که می توان این حکم را به نوعی تعارض با نتایج فقها و احکام در دفاع واجب دانست که در آنجا فرار را در صورتی که منجر به نابودی حق محترمی شود ( مثل فرار در هنگام تجاوز به ناموس ) را حرام دانسته اند قلمداد کرد که در ادامه ی بحث به آن اشاره می کنیم .
فرار واجب : اگر حفظ حق محترمی یا مهمتری نسبت به خطر مطرح باشد و بکار بردن زور ممکن نباشد مثل اینکه فرد قادر به حفظ خون و جانش نباشد ولی قادر به فرار بدون مشقت باشد.
فرار جایز : در شرایطی است که رهایی از خطر هم به وسیله ی فرار و هم به وسیله ی دفاع ممکن باشد و خطر ناشی از فرار هم چون خطر تهدید کننده باشد. مثل دفاع از مال به هنگامیکه فرار به اندازه ی دفاع از آن دشوار است.
فرار حرام : در شرایطی فرار حرام است و دفاع واجب که دفع خطر از حق محترمیکه دفاع از آن واجب است ممکن باشد و فرار مستلزم نابودی حق محترمی و تحمل رنج و زیان باشد مثل اینکه به ناموس کسی تجاوز شود و او قادر باشد با کمی سختی خطر تهدید کننده را دفع و ناموسش را حفظ کند.
فرار در قانون مجازات اسلامی :
هر چند در قانون مجازات اسلامی صحبتی از فرار بعنوان دفاع به میان نیامده است ولی از عبارت بند 3 ماده ی 627 قانون تعزیرات که صراحت بر هر گونه وسایل آسانتری برای نجات میسر نباشد دارد ، می توان استفاده کرد که هر گاه فرار در رفع خطر و تجاوز آسانتر از اعمال قوه باشد ، قدر متیقن بر این است که شخص فرار کند و با گریختن از حمله دفع خطر کند.
نظریه ی دیوان عالی کشور :
طبق حکم شماره ی 2651 27- 8 / 19 و 1439 – 19 / 5 / 19 :
از ماده ی 184 قانون کیفری عمومی و مواد دیگر چنین استنباط نمی شود که فردی که مورد حمله به نفس قرار گرفته است حتی در صورت امکان فرار نتواند اقدام عملی با شرایط مذکور در آن ماده ( 184 ) انجام داده و از خود دفاع کند. بنابراین می تواند حتی در صورت امکان فرار از خود دفاع کند.
نظریه ی « بینابینی » :
حقوقدانان فرانسوی در خصوص دفاع یا فرار معتقدند در هر مورد باید شخصیت حمله کننده و شخصی که مورد تجاوز قرار گرفته است و همینطور روابطی که بین آنها وجود دارد مورد بررسی قرار گیرد و با توجه به همه ی عوامل نتیجه گیری شود. که در شرایطی با توجه به ویژگی های شخصیتی دو طرف فرار لازم است و در شرایط دیگری دفاع مشروع و جایز می باشد و الزامی به فرار نیست.
نتیجه گیری از مطالب :
آنچه مهم است اکثر فقها بر فرار و عدم درگیری و ستیز نظر دارند و حتی عده ای که دفاع را در مواقعی واجب یا جایز حساب می کنند آن را تابع شرایط و ضوابطی می دانند که اگر آن شرایط تحقق نیابد باز هم گزینه ی فرار مطرح است و وجوب دفاع از آن ساقط می شود ولی در شرایطی مثل تجاوز به ناموس و یا در تنگنا قرار گرفتن ، حتی اگر شخص دارای شرایط مجاز فرار باشد ، غالبا باز هم به مقابله و دفاع خواهد پرداخت. به هر حال دفاع کردن را عده ی بسیاری در همه ی تعرضات و تجاوزات مجاز نمی دانند و استثنائی را بر آن قائل شده انداما حقوقدانان متاسفانه به موضع گیری روشنی در این مورد نپرداخته اند و فقط در قالب نظریه متوقف مانده اند. همچنین می توان گفت قانون ما نسبت به فرار ساکت است و نظریه های حقوقی ثابت و محکمی درباره ی فرار از سوی حقوقدانان و قانونگذار مطرح نشده است . ولی باب تاسی به نظریات بینابین با توجه به حکم عام مقنن در مورد توسل به وسیله ی آسانتر با توجه به شرایط و اوضاع و احوالی که مربوط و خاص هر مورد است ، باز می باشد.
+ نوشته شده در  دوشنبه بیست و یکم اردیبهشت 1388ساعت 11:53 قبل از ظهر  توسط مهدی   | 

دلايل فقهي و حقوقي منع اعدام زير 18 سال

دلايل فقهي و حقوقي منع اعدام زير 18 سال


دلايل دوازده گانه (که اولي عام درباره اعدام و بقيه، اختصاص به کودکان زير 18 سال دارند) عبارتند از؛
دلايل دوازده گانه (که اولي عام درباره اعدام و بقيه، اختصاص به کودکان زير 18 سال دارند) عبارتند از؛
1- دليل کلي لغو اعدام در شريعت
2- حجيت عرف و سيره متشرعه، کشورهاي اسلامي و مجازات اعدام زير 18سال
3- نقد اتحاد حد بلوغ براي عبادات و مجازات
4- تفاوت رشد و بلوغ و دليل شرطيت رشد براي مجازات کودکان
5- طيفي بودن مفهوم بلوغ و مفهوم آن در قرآن و معدل 18 سال
6- قاعده سلطه
7- قاعده شبهه و درء براساس ابعاد روانشناختي و جامعه شناختي جرم کودکان
8- قاعده آسانگيري
9- اولويت منع اعدام کودکان نسبت به کودکان جنگي
10- مصلحت قصاص
11- استفاده از اصل حقوقي تعليق مجازات
12- دليل فطرت

تئوري پايه

ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه بیست و یکم اردیبهشت 1388ساعت 11:49 قبل از ظهر  توسط مهدی   | 

وقف

                                                                    وقف


نویسنده سيروس مهدوى - سایت دادخواهی    ۲۸ دي ۱۳۸۵
بنابر دايرة‌المعارف فارسى ذيل ماده وقف:

وقف در اصطلاح فقها، حبس عين ملك و بخشيدن منفعت آن، به قول فقها حبس العين و تسبيل المنفعة مقصود از حبس عين ملك آن است كه ملك از تصرف واقف بيرون مي‌آيد، ولى در عين حال قابل خريد و فروش و هر نوع معامله‌اى كه منجر به انتقال ملك باشد، نمى‌شود. بخشيدن منفعت بايد به شخص يا اشخاص، يا مصالح و وجوه كلى و عمومى باشد.

وقف را دو نوع گفته‌اند: عام كه وقفى است به منظور امور خيريه و خاص كه وقف بر نفس است البته انواعى ديگر هم قايل شده‌اند كه جايش در بحث كوتاه ما نيست. ناچيز بر آن نيست كه صفحات اين بخش را به مسأله وقف و برابرى آراى فقهاى مذاهب و اديان ويژه كند، گرچه در جاى خود كارى است پژوهشى و جدي. آرمان من از اين گفتار ريشه‌دار بودن وقف در ايران و فرهنگ ايرانى است كه ديرينگى آن به پيش از اسلام بازمي‌گردد. ابن بلخى به گاه ياد افريدون پس از بيان چگونگى چيرگى افريدون بر ضحاك و نشستن به تخت نوشته است: «پس سيرتى نهاد در عدل و انصاف كى از آن پسنديده‌تر نباشد و هرچه به ظلم از مردم ستده بودند فرمود تا بازدادند؛ چندانك يافتند. و ضياع‌ها و زمين‌ها كى ضحاك به ظلم از مردم ستده بود، فرمود: تا هرچه خداوندان يا وارثان يافتند با ايشان دادند و هرچه خداوند آن ملك بر جاى نبود بر درويشان وقف كرد و در روزگار او بسيار خيرات آغاز شد.» [1]

به عبارت ديگر املاك مجهول‌المالك وقف درويشان شد و مي‌دانيم كه مقصود از درويشان آن گروه نيست كه به آيينى مي‌روند و امروزه به ذهن‌ها مي‌آيد، درويش به گروهى گفته مي‌شد كه با تمامى تلاش همچنان تهي‌دست و بر درگاه زمينداران بزرگ بر جاى مي‌ماند و ريشه  آن درويز است يعنى درآويز، در لغت‌نامه  علامه  دهخدا از غياث‌اللغات ياد شده است كه بعضى محققان نوشته‌اند كه درويش در اصل دريوز بود ميان (ى) و (و) قلب مكانى كردند و درويز شد، بعد «زا» را به شين بدل كردند و يوز صيغه  امر ويوزيدن به معنى جستجو كردن است. (لغت‌نامه، ذيل درويش). بنابراين درويش در برابر توانگر است.

ابوشكور بلخى گفته است:

«توانگر بَرَد آفرين سال و ماه           و درويش نفرين بَرَد بى‌گناه»

اينكه به درويش مالى بخشند در شاهنامه هم بارها تكرار شده است. مثلاً:

«تهمتن برو آفرين كرد و نيز           به درويش بخشيد بسيار چيز»

بنابراين درويش گدا نيست، مردى به آيينى ويژه نيست، و نبوده است اينان مردمانى بوده‌اند بسيار تلاش كه دست رنجشان را مالداران مي‌ربوده‌اند به تزوير و زور. و پهلوانان و شاهان عادل يك كارشان يارى رساندن به اينها بود. ابوالفضل بيهقى كه ناچيز خود را شاگرد كودن او مي‌داند، تكليف را روشن كرده است. وى در بيان عدالت سبكتگين ياد از خروش متظلمى مي‌كند، سبكتگين او را گفت: «از چه مي‌نالي؟ گفت: مردى درويشم و بُنى خرما دارم، يك پيل را نزديك خرمابنان من مي‌دارند، پيلبان همه  خرماى من رايگان مي‌برد. الله الله! خداوند فرياد رسد مرا. امير رضي‌الله عنه در ساعت برنشست.... و برفتم و متظلم در پيش. از اتفاق، عجب را چون به خرمابنان رسيديم پيلبان را يافتيم پيل زير اين خرما بن بسته و خرما مي‌بريد.

و آگاه نه كه امير از دور ايستاده است و ملك‌الموت آمده است به جان ستدن». [2] داستان ادامه مي‌يابد و از آرمان دورم مي‌كند. مي‌بينيد كه درويش به معنى گدا نيست و آن مسايل اعتقادى و كشكول به دست گرفتن و در خيابان‌ها خواندن و چه وچه را بايد نامى ديگر نهاد تا جايگاه شرافت اين قشر زحمت‌كش تاريخى دستخوش تجاوزى ديگر نشود.

با اين بيت از سعدى سخن درويش را كه به قول دكتر ستوده مثل نخود توى آش پريده است وسط بحث وقف به پايان مي‌برم و به درويش و ذكاوت سعدى درود مي‌فرستم. سعدى فرموده است:

مرا «بوسه» گفتم به تصحيف ده        كه درويش را «توشه» از بوسه به

خانم آن لمبتون، ايران‌شناس انگليسى به خطا بر آن است كه وقف پس از اسلام در ايران جايگاهى يافته است: «چنين به نظر مي‌رسد كه فكر ايجاد زمين‌هاى وقفى در اصل از اين جا پيدا شده باشد كه پس از غلبه  تازيان، زمين به مسلمانان فاتح تعلق گرفت و ملك آنان شد و اگرچه آنان زمين‌هاى خود را يا به دلخواه و يا در برابر گرفتن پاداش تسليم كردند با اين همه از آن پس به صورت موقوفه درآمد و سپس روستاييان با پرداخت مال‌الاجاره در املاك مزبور داراى حق انتفاع و به اصطلاح «منفعه» شدند، زيرا در اين مورد زمين وقفى به نفع جامعه  اسلامى حبس شده بود. اما در واقع وضع املاك موقوفه پيچيده‌تر از اين بود، در ازمنه  متأخر كلمه وقف بيشتر در مورد زمين‌هايى به كار برده شده است كه مالكيت آن به نفع عامه يا يكى از امور خيريه حبس شده باشد.» [3]

آن گونه كه پيداست در همه  صورت‌ها ويژگى دايمى بودن وقف چشم‌گير است. و نيز هر موقوفه‌اى بايد متولى داشته باشد. گاه مي‌شود كه متولى همان واقف باشد و گاه واقف شخص مورد اعتماد خود را متولى موقوفه مي‌كند و نيز واقف مي‌تواند بر متولى ناظرى بگمارد.

ايران گواه تولد مردان بزرگ، بسيار بوده است. مردانى كه از مال دنيا به راحتى گذشته‌اند و آن را به منظور باورداشت‌هاى خود وقف كردند. گفته‌اند كه خواجه كريم‌الدين براكوهى وقف‌نامه‌اى از خود به جا نهاد كه املاك وقف شده در آن 17 ذرع دراز داشت و از موارد وقف‌نامه او يكى اين بود كه هر زائرى كه از عقدا مي‌گذشت يك جفت گيوه و يك من نان به او مي‌دادند. [4] يادم آمد وقف كاروان سراى روستاى اپشنه، ميان سمرقند و بخارا كه ابوالحسن خرقانى (425 ق) وقف كرده بود با چند روستا كه از درآمد آن روستاها اين كاروان‌سرا بگردد. او بر سر در آن نوشته بود: «هركه در اين سرا درآيد نانش دهيد و از ايمانش نپرسيد چه آن كس كه در نزد خدا به جان ارزد در نزد ابوالحسن به نان ارزد». [5]



[1] . ابن بلخي، فارسنامه، به اهتمام گى ليسترنج، و رينولد آلن نيكلسون، تهران، دنياى كتاب، 1363ش، ص 36.

[2] . ابوالفضل بيهقي، تاريخ بيهقي، دكتر على اكبر فياض، به كوشش دكتر محمدجعفر ياحقي، مشهد، دانشگاه ،چاپ سوم، 1375، ص 582.

[3] . ا.ك.س لمبتون، مالك و زارع در ايران، منوچهر اميري، تهران، انتشارات علمى و فرهنگي، چاپ سوم، 1362، ص 82.

[4] . باستانى پاريزي، محمدابراهيم، سياست و اقتصاد عصر صفوي، تهران، صفي‌عليشاه، چاپ سوم، 1362، ص 123 و 137.

[5] .نوربخش، مسعود، مسافران تاريخ، تهران، نشر جيران، 1364، ص 43.

+ نوشته شده در  دوشنبه بیست و یکم اردیبهشت 1388ساعت 11:31 قبل از ظهر  توسط مهدی   | 

وصیت عقد است یا ایقاع

وصیت عقد است یا ایقاع


بسم الله الرحمن الرحیم

بيشتر فقهاء عظام بدون اينكه وصيت را نخست به تمليكيه به و عهديه تقسيم نمايند و دقيقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اينكه از ظواهر بعضي كلمات ، معمولا معلوم ميشود كه فقط نزاع در مورد وصيت تمليكي است نه عهدي ولي در عين حال اين تفكيك را به صراحت عنوان نكرده اند . بعضي هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند كه اجمالا به نمونه اي از آن اشاره خواهد شد .


 
كلام فقهاء :
علامه عقيده دارد كه وصيت عقد است و چنين ميگويد : موصي له بدون قبول مالك نمي شود زيرا وصيت عقدي است كه متحقق نمي گردد مگر بين دو نفر با تراضي هر دو و چون رضايت امر قلبي است بايستي بوسيله لفظ ابراز گردد. 1
محقق نيز به لزوم و اعتبار قبول موصي له نظر داده است 2 فقها ء عامه نيز اكثرا“ قبول را جزء اركان اصلي وصيت شمرده اند . 3
مرحوم شهيد ثاني اقوال علماء را در اين خصوص به سه قسم تقسيم نموده است و ميگويد :
در اين كه آيا قبول موصي له در انتقال ملك به او با موت معتبر است يا اصلا اعتباري ندارد بلكه ملك به وي قهرا“ همانند ارث منتقل ميگردد يا آنكه هر چند اعتبار ندارد ولي انتقال بصورت متزلزل حاصل ميشود و استقرار آن به قبول بستگي دارد و در صورت رد باطل ميگردد وملك به ورثة موصي بازگشت ميكند ، در ميان علماء سه قول است . 4
« وصيت تمليك عين يا منفعت و يا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتياج به ايجاب و قبول دارد . »
و نظير همين عبارت را شهيد اول در متن لمعه متعرض است .
همانطور كه ملاحظه ميشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گرديده و تفصيلي بين وصيت عهدي و تمليكي داده نشده است .
ولي مرحوم حاج سيد محمد كاظم يزدي نخست وصيت را به دو قسم عهديه و تمليكيه تقسيم نموده و گفته است در قسم اول بدون شك قبول معتبر نيست ولي در قسم ثاني مشهور بر آنند كه وصيت محتاج به قبول است و بنابراين قبول جزئي از آن و وصيت از عقود محسوب است يا آنكه شرط است به صورت كاشف يا بصورت ناقل ، كه در اينصورت ا زايقاعات خواهدبود .
آنگاه احتمال ديگري را اضافه ميكند و همان احتمال را نيز شخصا“ تقويت نموده و آن اينكه قبو ل معتبر نباشد ولي رد مانع باشد و بنابراين باز هم از ايقاعات خواهد بود . 6
پس مجموع نظريات و احتمالات در پنج وجه خلاصه ميگردد:
1. قبول جزء وصيت است .
2. قبول شرط ناقل است .
3. قبول شرط كاشف است .
4. قبول هيچگونه اعتباري ندارد و رد نيز در آن دخالتي ندارد و وصيت از عوامل انتقال قهر ي است . 8
به موجب تمام وجوه متصوره فوق باستثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تمليك بدون آن محقق نمي گردد ، النهايه مطابق وجه نخستين ( جزئيت قبول ) وصيت از عقود است و بنابر ساير وجوه از ايقاعات محسوب ميگردد.
قانون مدني به موجب ماده 834 در خصوص وصاياي عهديه قبول را معتبر ندانسته هر چند كه رد وصي را قبل از موت موصي از عوامل بطلان وصيت محسوب نموده است .
د رماده 827 اعتبار قبول را در وصاياي تمليكيه متعرض شده ولي از آن معلوم نمي شود كه كدام يك از وجوه سه گانه نخستين را انتخاب كرده است . آيا بنحوجزء يا بصورت شرط كاشف و يا ناقل ؟
لذا بنظر ميرسد عليرغم آنچه كه شارحان قانون مدني در بيان اين مطالب اظهار داشته اند در اين جهت كه وصاياي تمليكي از عقود محسوب است ، قانون مدني ابدا“ صراحتي ندارد و با توجه به تحليلي كه در مورد كلام فقهاء انجام شد عبارت ماده 827 تاب وجوه مختلف را دارد و اينگونه شرح كنندگان بدون توجه به فقه اماميه چنين پنداشته اند كه اگر تمليك بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئي از عقد شناخته شده است و حال اينكه اگر آن را شرط نيز بدانيم تمليك بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف كه از ايقاعات است ولي شرائط گوناگوني با آن ملازمه دارد كه بدون حصول آن شرايط ، وقف ، يعني حبس عين و تسبيل ثمره تحقق نخواهد يافت .
بررسي دلائل
كسانيكه عقيده به عقد بودن وصيت دارند به استدلالات مختلفي تمسك كرده اند كه ذيلا نقل و بررسي ميگردد :
…… آيه شريفة « و ان ليس للانسان الا ماسعي »يعني براي انسان چيزي بدون سعي حاصل نمي گردد و لذا اگر بدون قبول ، موصي به براي موصي له ثابت شود ، چون بدون سعي او حاصل گرديده بموجب اين آيه منتفي است . 1
2. ثبوت ملكيت براي شخص بدون رضايت وي موجب ضرر است زيرا كه اولا اي بسا توأم با امتنان است و ثانيا“ مال موصي به ممكن است مطلوب موصي له نبوده باشد 11 دلايل فوق توسط علماي عامه ارائه گرديده است و بنظر قابل خدشه ميباشد زيرا :
اولا ـ آية مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطي به موضوع مانحن فيه وامثال آن ندارد .
ثانيا “ « سعي » اشاره شده در آيه شريفه اختصاص به سعيي ندارد كه از طريق قبول موصي له اعمال گردد بلكه ممكن است علل و عواملي كه باعث اقدام موصي مبني بر ايصاء نسبت به موصي له شده معلول افعال و كردار او باشد كه باز به سعي موصي له برگشت نمي نمايد .
ثالثا“ ـ التزام به مضمون آيه در ما نحن فيه اثبات نمي نمايد كه وصيت عقد است و قبول جزء آن محسوب ميگردد زيرا كه اين مضمون با شرطيت و ايقاع بودن وصيت نيز سازش دارد .
رابعا“ ـ موضوع ضرر كه به آن استناد شده در موارد زيادي به استناد فقه اسلامي منقوض است ، مانند ارث و يا وصيت براي حمل كه هيچگاه مبتني بر قبول وارث و يا موصي له نمي باشد وانگهي مسائلي مانند امتنان كه از امور نادره ميباشد نمي تواند منشاء احكام قرار گيرد ، بعلاوه همانگونه كه بيان شد اين جهت نيز الزاما“ وصيت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلكه با شرطيت نيز اشكال ضرر مرتفع ميگردد .
3. ايقاع بودن وصيت مستلزم ملكيت قهريه ميباشد كه در غير مورد ارث باطل است 12 و به عبارت ديگر ، ادخال در ملك ديگري بدون اختيار و رضايت وي با اصل تسليط بر نفس منافات دارد . و با اين بيان قصد دراثبات عقد بودن وصيت را استنتاح نموده اند .
مرحوم سيد در عروه الوثقي پس از طرح دليل فوق چنين پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضي عمومات الوصيه ذالك ، مع ان الملك القهري موجود في مثل الوقف . »
يعني : دليل مزبور مردود است زيرا :
اولا“ ـ ملكيت قهريه از نظر عقلي مانعي ندارد .
ثانيا“ ـ عمومات ادله وصيت چنين اقتضاء دارد .
ثالثا ـ ملكيت قهريه در مثل وقف نيز وجود دارد .
نقد و بررسي
1. بررسيهاي حاصله چنين نتيجه ميدهد كه دليلي مبني بر اينكه وصيت از عقود محسوب شود وجود ندارد و ايقاع بودن آن بيشتر منطبق با موازين است زيرا با مخدوش بودن ادلة اقامه شده ميگوئيم ادلة وصيت در كتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و بعبارت ديگر تمامي عمومات وارده عمل وصيت را به موصي نسبت ميدهند و تحقق را آن به هيچ وجه به شرط ديگري متوقف نساخته اند .
به آيات زير توجه كنيد :
من بعد وصيه يوصي بها اودين …. 13
من بعد وصيه توصون بها اودين …. 14
كتب عليكم اذا حضر احد كم الموت ان ترك خيرا“ الوصيه للوالدين و الاقربين … 15
در آيه اخير پس از حرمت تبديل وصيت يك مورد از آن استثناء شده است :
« ….. و من خاف من موص جنفا ( الي آخر آيه ) يعني : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصيت نافذ نمي باشد . بديهي است كه استثناء خود دليل بر استحكام عموم ميباشد و به هيچ صورت نميتوان آن را به وجود قبول مقيد ساخت .
نهايتا“ آنچه را ميتوان بخاطر اصل تسليط ملتزم شد اين است كه بگوئيم رد وصيت توسط موصي له مانع از وقوع وصيت است و يا بالاتر قبول را شرط تحقق ايقاع مزبور بدانيم ولي به هيچ وجه نمي توانيم قبول را جزئي از عمل وصيت دانسته درحاليكه عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقيما“ به موصي انتساب داده اند و به نظر ميرسد مدلول اجماعي كه توسط بعضي فقيهان در مسئله اقامه شده است بيش از اين مقدار نباشد
اضافه بر آنچه ذكر شد ، مسلم است كه نبايد در عقود ميان ايجاب و قبول فاصله بيفتد و بايستي متواليا“ انجام گيرد ، و نيز از مسلمات است كه با مرگ طرف ايجاب ، محلي براي قبول وجود نخواهد داشت در حاليكه در وصيت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصي ، لذا تحت هيچ عنوان نمي توان وصيت را عقد دانست .
2. مضافا“ به اينكه از ماده 827 قانون مدني اين موضوع استنتاج ميگردد كه قبول را كاشف از حين فوت ميداند نه ناقل زيرا كه تملك را معلق بر قبول كرده ولي زمان آنرا پس از فوت قرار داده است .
اين نظر يه مطابق مشهور است ودليل آن هم اين است كه اگر قبول ناقل باشد لازم مي آيد كه مدتي ملك بدون مالك باقي بماند ، زيرا موصي با فوت از اهليت مالكيت ساقط ميگردد و نمي تواند مالك باشد و از طرفي وارث هم نمي توا باشد زيرا قرآن مجيد فرموده است : « من بعد وصيه يوصي بها اودين » 16 يعني تركة ميت پس از جدا شدن وصيت به وارث منتقل ميگردد پس موصي به ، به ورثه هم منتقل نمي شود و شخص ديگري هم كه مطرح نيست در حاليكه اگر قبول كاشف ملكيت از حين موت باشد در فاصلة بين مرگ و قبول ، مال بدون مالك نخواهد بود .
با اين نظريه افرادي مانند شيخ طوسي و ابن جنيد و علامه موافقند ولي گروه زيادي مخالف بوده و براي نظر خويش جنين استدلال آورده اند :
« قبول ، اعم از اينكه جزء باشد يا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملكيت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگيرد ملكيت محقق نخواهد شد » 17
حال اگر قائل به شرطيت « قبول » شويم و وصيت را ايقاع بدانيم استدلال گروه نخست را ميتوان پذيرفت ولي اگر قبول را جزء دانسته و وصيت را از عقود محسوب كنيم نسبت به كاشفيت آن از حين موت دچار مشكل خواهيم شد زيرا چگونه « قبول » كه جزء عقد است مي تواند ملكيت قبل از انجام خود را تثبيت نمايد ؟ در حاليكه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شايد همين نكته نيزاز مؤيدات نظر نسبت به ايقاع بودن وصيت باشد و قياس مورد به اجازه در بيع فضولي قياس مع الفارق است زيرا اجازه بي ترديد از اجزاء عقد نميبا شد بلكه از شرايط آن است .
3. با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد وصيت همان عملي است كه مورد نظر و خواست موصي بوده و اصولا عقد نيست كه تحقق آن بر پايه دور كن ( عمل بايع ـ عمل مشتري ) باشد بلكه يك ركن بيشتر نداشته و همانا عملي است كه از اراده موصي ناشي ميشود و لذا بايد بر ايقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالك شدن موصي له نسبت به موصي به نيازمند قبول باشد ولي قبول وي نقشي در تحقق وصيت نداشته و مكمل عمل وصيت نخواهد بود بلكه عنصر قبول در ورود موصي به ، به ملكيت موصي له مؤثر ميباشد .
+ نوشته شده در  دوشنبه بیست و یکم اردیبهشت 1388ساعت 11:30 قبل از ظهر  توسط مهدی   |