X
تبلیغات
بانک تخصصی اطلاعات حقوقی - طلاق رجعی

بانک تخصصی اطلاعات حقوقی

طلاق رجعی


مقدمه

طلاق در یک تقسیم به دو قسم بائن و رجعى تقسیم می‌شود. مراد از طلاق بائن، طلاقى است که در عده آن، شوهر نمی‌تواند به همسر مطلقه‌اش رجوع کند. به عبارت دیگر با انشای صیغه طلاق، زن و شوهر از علقه زوجیت خارج شده‌اند و براى اینکه دوباره بتوانند این رابطه را برقرار سازند، باید در صورت نبود موانع، عقد نکاح جدیدى میان ایشان انشا شود. اما مراد از طلاق رجعى، طلاقى است که شوهر می‌تواند مادام که عده برقرار است به زن مطلقه‌اش رجوع کند و بدون اینکه به انشای عقد نکاح جدید نیازى باشد، رابطه زوجیت را با همسرش ادامه دهد یا اینکه برقرار نماید.به چنین طلاقى، طلاق رجعى و به چنین زنى، مطلقه رجعیه می‌گویند. رجوع ممکن است با لفظ و یا با فعل محقق شود و همان طور که اشاره شد براى رجوع به انشای عقد نکاح نیاز نیست.
جداى از اینکه شوهر در طلاق رجعى در مدت عده حق رجوع دارد، هم شوهر و هم مطلقه رجعیه حقوق و تکالیفى را در مدت عده دارا می‌باشند که با حقوق و تکالیف مطلقه بائنه و شوهر او فرق می‌کند؛ چنان‌که اگر در مدت عده رجعى، زن یا شوهر بمیرند از همدیگر ارث می‌برند؛ مطلقه رجعیه حق نفقه دارد؛ شوهر نمی‌تواند مادام که عده برقرار است مطلقه رجعیه را از محل سکونتش ـ ولو اینکه منزل خودش (شوهر) باشد ـ خارج نماید؛ طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌کند و در نتیجه اگر در مدت عده زن یا شوهر مرتکب زنا شوند، زناى آنها زناى محصنه محسوب می‌شود و... .
وجود این حقوق و تکالیف و این وضعیت در مورد مطلقه رجعیه که شان او را تا شان همسر حقیقى ارتقا می‌دهد ـ به گونه‌ای که گویا طلاقى رخ نداده است ـ باعث شده است که برخى فقها مطلقه رجعیه را در مدت عده در حکم زوجه و برخى دیگر او را زوجه حقیقى بدانند. به عبارت دیگر از منظر گروه اخیر، طلاق رجعی نهاد خانواده را از هم نمی‌پاشد و این نهاد باز هم استمرار می‌یابد. این نوشتار در باره بررسى این نکته است که آیا مطلقه رجعیه، زوجه حقیقى است یا اینکه در حکم زوجه است. تذکر این نکته لازم است که محور بحث در این نوشتار فقه امامیه است. شیوه بحث این گونه است که ابتدا به بررسى اقوال و آرای فقهاى امامیه (الف) می‌پردازیم، آن گاه به تفاوتهایى که میان این آراست (ب) و سپس به مستندات اقوال و بررسى آنها (ج) اشاره خواهیم کرد و در نهایت گذرى بر این مسئله در فقه اهل سنت و حقوق ایران (د) خواهیم داشت.

الف. دیدگاهها

از مطالعه و بررسى فقه امامیه این مطلب به دست می‌آید که در باره موضوع مورد بحث، دو قول در میان فقهای امامیه دیده می‌شود: قول اول آن است که مطلقه رجعیه، زوجه حقیقى است و نظر دوم این است که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است (گر چه در ادامه خواهیم گفت که گروه اخیر ـ قائلینِ ''در حکم زوجه بودن'' ـ خود بر دو دسته‌اند). آنها که به نظر اول قائل‌اند می‌گویند با انشای صیغه طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و این دو همچنان در علقه زوجیت باقى‌اند. جدایى آن گاه رخ می‌دهد که عده طلاق رجعى به سر آید و شوهر رجوع نکرده باشد. بنابراین مادام که عده باقى است، زن و شوهر، واقعاً زن و شوهر یکدیگرند. اما بنا به نظر دوم، با انشای صیغه طلاق، زن و شوهر از علقه یکدیگر خارج شده و جدایى میانشان حاصل شده است. حداکثر آنکه چون مرد حق رجوع دارد و چون شرعاً برخى یا تمام آثار زوجیت براى مطلقه رجعیه وجود دارد، مطلقه رجعیه در حکم زوجه است نه اینکه واقعاً زوجه حقیقى باشد.
در اینجا تذکر نکاتى ضرورى است:
نکته اول. بحث از اینکه مطلقه رجعیه زوجه حقیقى است یا حکمى و در صورت زوجیت حکمى آیا تمام آثار زوجه بر او بار است یا برخى از آنها، در بسیارى از کتابهای فقهى چندان وضعیت روشنى ندارد، به گونه‌ای که برخى فقها از هر دو تعبیر استفاده کرده‌اند.* بسیارى از کسانى که می‌گویند مطلقه رجعیه در حکم زوجه است، علت و مستند در حکم زوجه بودن و زوجه حقیقى نبودن مطلقه رجعیه را بیان نکرده‌اند. روشن نبودن این بحث، به خصوص در جایى است که برخى می‌گویند مطلقه رجعیه در حکم زوجه است، اما در مورد اینکه آیا تمام یا برخى از آثار زوجه براى مطلقه رجعیه ثابت است، سکوت کرده‌اند.
نکته دوم. به نظر می‌رسد برخى از فقها که در مورد رجعیه از تعبیر ''در حکم زوجه'' استفاده کرده‌اند، بر روى کلمه ''حکم'' عنایت نداشته‌اند و منظورشان همان ''زوجه حقیقى'' است؛ گر چه چون به هر حال میان رجعیه و زوجه حقیقى غیرمطلقه این تفاوت وجود دارد که علقه زوجیت رجعیه در معرض زوال است، به همین جهت به ''در حکم زوجه'' تعبیر کرده‌اند. بنابراین نمی‌توان به هر کس که تعبیر مزبور را به کار برده است این را نسبت داد که او معتقد است رجعیه زوجه حقیقى نبوده و در حکم زوجه است.
مثلاً سید یزدى در ملحقات عروه می‌نویسد: ''المطلقه الرجعیه بمنزله الزوجه مادامت فى العدّه'' (طباطبایی، بی‌تا: ۱۱۴). سپس در مقام تعلیل، مطالبى را بیان می‌کند که همگى بر زوجه حقیقى بودن مطلقه رجعیه دلالت دارند.
همچنین می‌توان به مرحوم سید محسن حکیم اشاره کرد. ایشان در جلد ده مستمسک می‌نویسد: ''المطلقه رجعیاً بحکم الزوجه باتفاق النص و الفتوى'' (حکیم، ۱۳۷۴، ۱۰: ۲۳۰). اما در جلد چهارده می‌نویسد: ''لان المطلقه رجعیاً زوجه'' (همان، ۱۴: ۲۰۷). با بررسى سایر کلمات ایشان روشن می‌شود که در دو عبارت گذشته تهافتى وجود ندارد، زیرا ایشان بر روى کلمه ''حکم'' عنایت خاصى نداشته‌اند و نخواسته‌اند با این واژه، زوجه حقیقى بودن رجعیه را نفى کنند. مثلاً ایشان در مقام تعلیل براى جواز تغسیل غسل میت مطلقه رجعیه براى شوهر و بالعکس می‌نویسد: ''لاطلاق ما دل على انّها زوجه من النص و الفتوى فیترتب علیها احکامها'' (همان، ۴: ۸۵).
نکته سوم. بررسى سیر فقهى مسئله مورد بحث نشان دهنده این نکته است که قدما قائل به زوجه حقیقى بودن مطلقه رجعیه‌اند و متاخرین به ''در حکم زوجه بودن'' قائل‌اند و یا به تعبیر جامع‌تر، این واژه را به کار برده‌اند و پس از ایشان برخى به زوجه حقیقى بودن و برخى به زوجه حکمى بودن وى قائل‌اند.
توضیح اینکه شیخ طوسى در مبسوط در مقام تعلیل براى عدم جواز خواستگارى کردن از رجعیه، چه به صراحت و چه به اشاره، می‌نویسد: ''مطلقه رجعیه نزد ما امامیه زوجه است، اما نزد اهل سنت در معنا و به حکم زوجه است'' (طوسی، ۱۳۵۱: ۲۱۷). همین کلام را ابن ادریس نیز بیان کرده است: ''وجمله الامر و عقد الباب انّها عندنا زوجه و قال المخالف حکمها حکم الزوجه'' (مروارید، ۱۴۱۰: ۳۰۵). اما محقق در شرایع، علت عدم جواز خواستگارى کردن از مطلقه رجعیه را آن می‌داند که او در حکم زوجه است (حلی، ۱۴۰۹: ۵۲۶). پیش از ایشان، علی‌بن محمد قمى در جامع الخلاف و الوفاق چنین عقیده داشته است. علامه حلى در تذکره (حلی، بی‌تا: ۶۳۵) و شهید ثانى در مسالک (عاملی، ۱۴۱۹: ۳۳۸) نیز او را در حکم زوجه می‌دانند.
پس از متاخرین، مشاهده می‌کنیم که برخى فقها مطلقه را در حکم زوجه دانسته‌اند. از این عده می‌توان به سید محمد عاملى، صاحب مدارک الاحکام (عاملی، ۱۴۱۰: ۳۱۸)، محقق سبزوارى در ذخیره المعاد (سبزواری، بی‌تا: ۵۶۵) و کفایه الاحکام (سبزواری، بی‌تا: ۲۰۵)، فاضل هندى در کشف اللثام (فاضل هندی، ۵: ۱۳۳ و ۷: ۲۱۲ و ۲۱۵) و مرحوم آیت الله خوانسارى (خوانساری، ۱۳۹۴: ۲۳۴) و مرحوم امام خمینى (موسوی خمینی، بی‌تا: ۳۴۶) اشاره کرد. از سوى دیگر برخى علما همچون شیخ انصارى (انصاری، بی‌تا)، میرزاى قمى (قمی، ۱۴۱۳: ۳۶۵ ـ ۳۶۶)، سید محمد کاظم یزدى (طباطبایی، ۱۴۲۳: ۱۵۴)، سید محمد بحر العلوم (بحرالعلوم، ۱۳۶۲: ۲۲)، میرزا جواد تبریزى (تبریزی، ۱۳۷۸: ۳۷۵)، سید محمد صادق روحانى (روحانی، ۱۴۱۲: ۳۹۳) و محمد على گرامى (گرامی، ۱۴۱۷، ۳: ۴۶۰ و ۴: ۹۲) به زوجه حقیقى بودن مطلقه رجعیه نظر داده‌اند.
اما کسى که به صراحت و در مباحث متعدد مطلقه رجعیه را زوجه حقیقى دانسته و قول به زوجه حکمى بودن را نادرست خوانده است، مرحوم آیت الله العظمى خویى است (غروی، ۱۴۱۷: ۱۲۴ ـ ۱۲۶ و ۳۷۸ ـ ۳۷۹؛ خویی، بی‌تا، ۱: ۷۴ و ۱۹۶ و ۲۱۸ و ۲۸۶ و
۳۷۳ و ۴۰۳ و ۲: ۱۴۹؛ خلخالی، ۱۳۶۴: ۲۷۸؛ خلخالی، ۱۳۶۸، ۳: ۹۶ و ۱۹۷ و ۴: ۱۱۷؛ بروجردی، بی‌تا: ۴۴۰ ـ ۴۸۳؛ توحیدی، ۱۴۰۳: ۳۳۶).
نکته چهارم. از لابلاى مباحث فوق روشن شد که قائلین به زوجه حکمى بودن مطلقه رجعیه بر دو دسته‌اند. برخى همه آثار زوجیت را براى مطلقه رجعیه ثابت دانسته‌اند، مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن باشد. از این عده می‌توان به مرحوم امام خمینى اشاره کرد. ایشان در تحریر الوسیله می‌نویسد:
المطلقه بالطلاق الرجعى بحکم الزوجه فى الاحکام. فما لم یدل دلیل على الاستثناء یترتب علیها حکمها مادامت فى العدّه من استحقاق النفقه و السکنى و الکسوه اذا لم تکن و لم تصر ناشزه و من التوارث بینهما و عدم جواز نکاح اختها و الخامسه و کون کفنها و فطرتها علیه (موسوی خمینی، همان: ۳۶۴؛ نیز فاضل لنکرانی، ۱۴۲۱، الف: ۱۹۸ ـ ۱۹۷).
میرزاى قمى (قمی، همان: ۳۶۵) و مرحوم آیت الله خویى (خویی، بی‌تا، ۱: ۳۷۳ و ۲: ۱۴۹) این قول را به مشهور علما نسبت داده‌اند.
اما برخى قائلین به زوجه حکمى بودن، پاره‌ای آثار زوجیت را مترتب می‌دانند. آیت الله علی‌پناه اشتهاردى این عقیده را دارند (اشتهاردی، ۱۴۱۷، ۶: ۲۱۱ و ۲۱۲ و ۷: ۱۰۵).*
بنابراین می‌توان چنین گفت که در مسئله مورد بحث سه قول وجود دارد:
قول اول: مطلقه رجعیه زوجه حقیقى است و همه آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است. مرحوم آیت الله خویى و برخى دیگر به این قول معتقدند.
قول دوم: مطلقه رجعیه در حکم زوجه حقیقى است و همه آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است. مرحوم امام و آیت‌الله فاضل لنکرانى به این نظر معتقدند و این قول به مشهور فقهای امامیه نسبت داده شده است.
قول سوم: مطلقه رجعیه در حکم زوجه حقیقى است، لکن تنها آثاری که شارع فرموده است بر او مترتب می‌گردد. بنابراین، در هر اثرى که شک داشته باشیم براى مطلقه رجعیه وجود دارد یا خیر، اصل عدم ثبوت آن اثر می‌باشد. آیت الله اشتهاردى به این نظر معتقد است.
چون قول دوم وسوم در اینکه مطلقه رجعیه زوجه حقیقى نبوده و زوجه حکمى است مشترک‌اند، در مباحث آتى این دو قول را تحت یک قول می‌آوریم.

ب. تفاوت زوجه حقیقى و در حکم زوجه

در این قسمت به برخى تفاوتهای موجود میان زوجه حقیقى و زوجه حکمى ـ اعم از آنکه همه آثار زوجه بر مطلقه بار باشد یا برخى از آنها ـ اشاره می‌کنیم.

ب ـ ۱. ماهیت طلاق

بنا بر نظر زوجه حقیقى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد صرف و قبض در آن است، اما بنا بر نظر زوجه حکمى، طلاق رجعى ماهیتى همانند عقد بیع و حق فسخ در آن پیدا می‌کند. توضیح اینکه در عقد صرف، از زمان انشای عقد، ملکیتى براى بایع به ثمن و براى مشترى به مثمن پیدا نمی‌شود، بلکه ثمن در ملک مشترى و مثمن در ملک بایع باقى است.
حصول ملکیت مشروط است به قبض و اقباض و به عبارت دیگر از زمان قبض و اقباض است که بایع مالک ثمن ومشترى مالک مثمن می‌شود. حال بنا بر زوجه حقیقى بودن مطلقه رجعى باید چنین گفت که از زمان انشای صیغه طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و زن و شوهر بر علقه زوجیت خود باقى هستند. حصول بینونت مشروط است به انقضای عده و عدم رجوع شوهر. یعنی آن گاه زوجیت از بین می‌رود که عده منقضى شده و شوهر رجوع نکرده باشد.*
از سوى دیگر، بنا بر زوجه حکمى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد بیع خیارى است. در عقد بیع خیارى بنا بر نظر مشهور فقها، از حین عقد بایع مالک ثمن و مشترى مالک مثمن می‌شود. گرچه ذوالخیار حق دارد ملکیت حاصل شده را از بین ببرد. در طلاق رجعى نیز باید گفت با انشای طلاق، بینونت میان زن و مرد حاصل شده است و این دو دیگر زن و شوهر یکدیگر نیستند، اما مرد حق دارد در مدت عده، با رجوع کردن این بینونت را از بین ببرد، ولى اگر رجوع نکرد، بینونت متزلزل، مستقر و ثابت می‌شود.
ب ـ ۲. حقیقت رجوع؛ استدامه زوجیت یا نکاح جدید؟
تفاوت دیگر میان این دو نظر در ماهیت رجوع است، چرا که بنا بر نظر زوجه حقیقى، رجوع، نکاح جدید نیست بلکه استدامه زوجیت موجود، لکن در معرض زوال است. در واقع زوجیت از بین نرفته است تا شوهر آن را دوباره ایجاد کند. اما بنابر نظر زوجه حکمى، رجوع همانند نکاح جدیدى است که میان زن و مرد صورت می‌گیرد و با آن، زوجیتى که از بین رفته است دوباره ایجاد می‌گردد یا به تعبیر صحیح زوجیت جدیدى ایجاد می‌گردد.**
اینکه رجوع، استدامه زوجیت است یا ایجاد آن، آثار خاصى را به دنبال دارد.* یکى از این آثار آن است که در حال احرام، رجوع کردن مرد محرم به زن مطلقه‌اش جایز است. گر چه همه فقها اعم از کسانى که به زوجه حقیقى بودن و کسانى که به زوجه حکمى بودن مطلقه نظر دارند (عاملی، ۱۴۱۰: ۳۱۸) به این امر قائل‌اند، اما بنا بر نظر گروه اول، علت جواز رجوع در حال احرام بسیار روشن است، چرا که رجوع، تزویج جدید نیست تا ادله حرمت تزویج در حال احرام آن را شامل شود. در نتیجه دیگر لازم نیست جواز رجوع مستند به تعبد شرعى شود؛ امرى که بنا بر زوجه حکمى بودن، ظاهراً مفرى از آن نیست.
ب ـ ۳. ماهیت رجوع؛ حکم یا حق؟
میان فقها و حقوقدانان بحثى وجود دارد که آیا جواز رجوع در مدت عده، ''حکم'' است یا ''حق''.** یکی از ثمره‌های این بحث این است که اگر جواز رجوع، ''حکم'' باشد، قابل اسقاط و نقل و انتقال نیست ولى اگر ''حق'' باشد، ممکن است از حقوق قابل اسقاط و یا نقل و انتقال باشد و ممکن است از حقوق غیرقابل اسقاط و نقل و انتقال باشد. حال آنچه به بحث ما مربوط می‌شود این است که برخى فقها حکم یا حق بودن جواز رجوع را مبتنى بر زوجه حقیقى یا زوجه حکمى بودن مطلقه رجعیه و از آثار آن بحث دانسته‌اند:
مطلقه اگر زوجه حقیقى باشد ... قدرت شوهر بر رجوع از آثار بقای علقه زوجیت است و در این صورت هم امساک ]رجوع[ و هم تسریح ]عدم رجوع[ از احکام سلطنت شوهر بر زن است و در این صورت رجوع شوهر در زمان عده همانند جواز رجوع در عقود جایز بوده و در نتیجه از زمره احکام به شمار می‌رود. اما اگر بگوییم مطلقه به وسیله طلاق از علقه زوجیت خارج گشته است، گرچه تعبداً برخى احکام زوجه بر او بار می‌شود، در این صورت رجوع مانند خیار در عقود لازمه خواهد بود نه حکم (بحرالعلوم، همان: ۲۱ ـ ۲۲).
ب ـ ۴. ترتب حقوق و تکالیف زوجه بر مطلقه رجعیه؛ مطابق قاعده یا تعبد صرف؟
هم در روایات و هم در متون فقهى، آثار زوجه بر مطلقه رجعیه در مدت عده مترتب شده است. این آثار متعدد و متنوع است و وجود آنها براى رجعیه در بادى امر کمى اعجاب انگیز می‌نماید. حال در صورتى که به زوجه حقیقى بودن مطلقه رجعیه قائل باشیم، وجود این حقوق و تکالیف مطابق قاعده خواهد بود، چرا که مطلقه رجعیه زوجه حقیقى است و هر حق و تکلیفى زوجه داشته باشد، مطلقه رجعیه نیز داراست. اما در صورتى که به زوجه حکمى بودن وى قائل باشیم، وجود این حقوق و تکالیف هیچ توجیهى ندارد جز آنکه بگوییم تعبد صرف است، چرا که مطلقه رجعیه زوجه نیست تا این آثار را داشته باشد. در نتیجه وجود آثار زوجیت تنها به تعبد شرعى مستند خواهد شد.
بهتر است به پاره‌ای از این حقوق و تکالیف اشاره‌ای داشته باشیم:
ـ اگر مطلقه رجعیه یا شوهرش در مدت عده فوت کنند از یکدیگر ارث می‌برند
(حلی، بی‌تا، ۶۳۵).
ـ مطلقه رجعیه حق نفقه دارد (موسوی خمینی، همان: ۳۱۴).
ـ اگر در مدت عده، مطلقه رجعیه یا شوهرش فوت نماید، هر یک می‌توانند دیگرى را غسل میت دهند (غروی، همان: ۱۲۴ ـ ۱۲۶).
ـ زکات فطره مطلقه رجعیه بر عهده شوهرش می‌باشد (موسوی خمینی، همان: ۳۴۶).
ـ هزینه کفن مطلقه رجعیه بر عهده شوهرش می‌باشد (همان).
ـ جماع شوهر در مدت عده با مطلقه رجعیه، رجوع محسوب می‌شود، ولو اینکه شوهر قصد رجوع نداشته باشد (غروی، همان: ۱۲۶؛ سیستانی، همان: ۱۶۱).
ـ خواستگارى کردن از مطلقه رجعیه، چه به صراحت و چه به اشاره، جایز نیست
(طوسی، ۱۳۵۱: ۲۱۷).
ـ اگر مطلقه رجعیه یا شوهر او در مدت عده مرتکب زنا شوند، زناى آنها محصنه محسوب می‌شود و با اجتماع باقى شرایط رجم می‌شوند. به عبارت دیگر، طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌کند (رحمتی، ۱۳۷۴: ۱۸۷).
ـ ظهار و ایلاء مطلقه رجعیه صحیح است (حلی، بی‌تا: ۶۳۵).
ـ مادام که رجعیه در عده است، شوهرش نمی‌تواند خواهر او را به عقد خویش درآورد (عاملی، ۱۴۱۶، ۲۰: ۴۸۲).
ـ مادام که رجعیه در عده است، شوهرش نمی‌تواند زن پنجمى را به عقد خویش درآورد (موسوی خمینی، همان: ۳۴۶).
ـ و نیز نمی‌تواند با دختر برادر مطلقه یا دختر خواهر او ازدواج کند مگر اینکه رجعیه اجازه دهد (خویی، همان: ۳۷۳).
ـ زناى با مطلقه رجعیه در حال عده باعث حرمت ابدى می‌شود (همان: ۲۸۶).
ـ اگر در عده طلاق رجعى، شوهر بمیرد، زن باید عده وفات نگه دارد، اما اگر طلاق بائن باشد، زن به همان عده طلاق اکتفا می‌کند (عاملی، همان، ۲۲: ۲۱۹).
ـ مطلقه رجعیه براى حج مستحبى نیاز به اذن شوهر دارد، اما براى حج واجب به اذن شوهر نیازى ندارد (همان، ۱۱: ۱۵۸).
ـ مطلقه رجعیه می‌تواند براى شوهرش زینت کند و آن را نشان شوهر دهد (همان، ۲۲: ۲۱۷) و شوهر هم می‌تواند به آن نگاه کند و با آن رجوع محقق نمی‌شود.*
بدیهی است اگر مطلقه رجعیه را زوجه حقیقی بدانیم، ترتب این آثار بر او طبق قاعده خواهد بود. ولی اگر او را زوجه حقیقی ندانیم و با انشای صیغه طلاق به قطع علقه زوجیت معتقد باشیم، ترتب این آثار صرفاً به تعبد شرعی مستند می‌باشد.
اینکه ما آثار زوجیت مترتب بر مطلقه رجعیه را طبق قاعده بدانیم یا تعبد صرف بشماریم، تنها در مقام نظر مطرح نمی‌شود، بلکه نتیجه یا نتایج عملى هم دارد. یکى از این نتایج را در ذیل می‌آوریم.
فقها بحثى را مطرح کرده‌اند که اگر زنى در حال اعتکاف باشد و شوهرش او را طلاق دهد، اگر طلاق بائن باشد، می‌تواند و در مواردى باید به اعتکاف خود ادامه دهد. اما اگر طلاق رجعى باشد، در این صورت از یک سو مقتضاى مطلقه بودن، وجوب رجوع زن به خانه براى نگه داشتن عده است و از سوى دیگر مقتضاى معتکفه بودن، عدم خروج زن از مسجد است. حال کدام یک از این دو حکم بر دیگرى ترجیح دارد؟
مرحوم آیت الله خویى می‌گویند (بروجردی، همان: ۴۳۸ ـ ۴۴۰) مسئله سه صورت دارد:
صورت اول: اعتکاف استحبابى باشد و شوهر اجازه به ادامه اعتکاف ندهد یا اعتکاف واجب باشد، اما واجب موسع باشد، مثل اینکه طلاق در دو روز اول اعتکاف صورت گیرد و شوهر اجازه ادامه آن را ندهد. در این صورت تزاحمى میان احکام وجود ندارد و بدون هیچ گونه اشکالی زن باید براى عده نگه داشتن به خانه رجوع کند.
صورت دوم: اگر اعتکاف حدوثاً و بقائاً در مسجد با اذن شوهر باشد، در این صورت زن باید براى اعتکاف در مسجد بماند ولو اینکه اعتکاف، استحبابى باشد، زیرا اینکه در روایات از خروج زن از خانه نهى شده است، مربوط به مواردى است که شوهر اذن ندهد.
صورت سوم: که محل بحث است این است که از یک سو اعتکاف واجب معیّن باشد، مثل اینکه طلاق در روز سوم اعتکاف رخ داده شده باشد و از سوى دیگر شوهر اجازه ادامه اعتکاف را ندهد.
در اینجا دو حکم غیرقابل جمع متوجه مطلقه شده است: از یک سو وجوب بازگشت به خانه براى عده نگه داشتن و از سوى دیگر وجوب بقا در مسجد براى اعتکاف. حال سوال این است که کدام یک از این دو حکم بر دیگرى مقدم است.
صاحب عروه گفته است: چون مقام، مقام تزاحم دو حکم است و معلوم نیست کدام یک اهمیت بیشترى نسبت به دیگرى دارند، مطلقه مخیر است به هر یک از این دو حکم عمل نماید.
مرحوم آیت الله خویى می‌گوید: این سخن صاحب عروه مبتنى بر آن است که عده نگه داشتن و خارج نشدن از منزل از احکام عده باشد. اما اگر از آثار زوجیت باشد، یعنى چون مطلقه رجعیه زوجه حقیقى است نباید از منزل بدون اذن شوهر خارج شود، در این صورت ادامه اعتکاف واجب است و مقام از باب تزاحم خارج می‌گردد؛ زیرا شوهر حق ندارد زن را از اعتکاف واجب منع کند، همان طور که نمی‌تواند او را از سایر واجبات ]همچون حج واجب[ باز بدارد.
بنابراین اگر رجعیه زوجه حقیقى باشد، عدم خروج از منزل طبق قاعده و از آثار زوجیت بوده و دیگر تزاحمى میان دو حکم رخ نمی‌دهد، بلکه تنها یک حکم وجود دارد و آن وجوب بقا در مسجد براى اعتکاف واجب است. ولى اگر رجعیه در حکم زوجه باشد، آن گاه تزاحم میان دو حکم صورت می‌گیرد و در این صورت باید به قواعد باب تزاحم مراجعه کرد (بروجردی، همان: ۴۳۹ ـ ۴۴۱).
بنابراین مطابق قاعده بودن یا تعبدى بودن آثار زوجیت براى مطلقه رجعیه در عمل هم منشا اثر خواهد بود.*
ب ـ ۵. تاثیر رجوع؛ از بین بردن مقتضی بینونت یا ایجاد و اعاده زوجیت؟
نقش و عملکرد رجوع بر اساس هر یک از دو نظر مورد بحث فرق می‌کند. چنان که اگر به زوجیت حقیقى قائل باشیم، نقش رجوع آن است که تاثیر مقتضى بینونت را از بین می‌برد و جلوى آن مانعى ایجاد می‌کند، چرا که انشای صیغه طلاق اقتضای جدایى را داراست، گر چه هنوز جدایى حاصل نشده است. رجوع، ایجاد مانع بر سر راه این مقتضى است. اما بنا بر نظر زوجیت حکمى، با انشای صیغه طلاق، جدایى حاصل شده است. نقش رجوع، اعاده دوباره زوجیت سابق و یا همان طور که پیش‌تر اشاره کردیم به تعبیر صحیح‌تر ایجاد زوجیت جدید است. مرحوم امام که به زوجیت حکمی عقیده دارند در تعریف رجوع چنین نوشته‌اند: ''و هى ردّ المطلقه فى زمان عدتها الى نکاحها السابق'' (موسوی خمینی، همان: ۳۴۷)، یعنى ''رجوع برگرداندن مطلقه در زمان عده به نکاح قبلی اوست.''
شاید بتوان تفاوت فوق را چنین بیان کرد که بنا بر زوجه حقیقى بودن رجعیه، معناى رجوع، ''رجوع عن الطلاق و البینونه'' است، اما بنا بر زوجه حکمى بودن، معناى رجوع، ''رجوع الى الزوجیّه'' می‌باشد. به همین علت است که مرحوم آیت‌الله خویى که به زوجیت حقیقی معتقدند در باره رجوع می‌گویند:
لم یکن معنى الرجوع ارجاع الزوجیه بعد زوالها کما هو کذلک فى مثل الفسخ بل هو رجوع عمّا انشا و ابطال لما انشاه و الاّ فالزوجیه بنفسها باقیه حقیقه و لیست بزائله لتحتاج الى الارجاع (بروجردی، همان: ۴۴۱؛ نیز غروی، همان: ۳۷۸).
چنین تعبیرى را برخى فقهای دیگر نیز بیان کرده‌اند (سیستانی، همان: ۱۶۱). در مقابل برخى گفته‌اند: ''المراد من الرجعه فى المقام رجوع الزوج الى نکاحه السابق'' (یعقوبی اصفهانی، همان: ۲۰۶).
ب ـ ۶. انجام اعمال زناشویى و مانند آن از سوى مطلقه؛ جواز یا حرمت؟
در همه نوشته‌های فقهى و حقوقى صحبت از آن است که شوهر می‌تواند در مدت عده، به زن رجوع نماید و با او وطى کند یا به وى نظر شهوت‌آمیز افکند یا او را ببوسد و ... . حال سوال این است که آیا زن ـ یعنى مطلقه رجعیه ـ می‌تواند این نوع اعمال را انجام دهد ولو اینکه شوهر هنوز رجوع نکرده است.
بدیهى است اگر بگوییم مطلقه رجعیه زوجه حقیقى است، وى می‌تواند چنین اعمالى را مرتکب شود* همان طور که در روایات به او اجازه داده‌اند براى شوهرش عطر استعمال کند، سرمه بکشد و زینت کند تا لعل الله یحدث بعد ذلک امراً. اما اگر بگوییم که با طلاق،
مطلقه از علقه زوجیت خارج شده است، وى نمی‌تواند چنین کارهایى را انجام دهد (اشتهاردی، همان، ۶: ۲۱۱).

ب ـ ۷. اشتراط و عدم اشتراط تمتع از مطلقه به قصد رجوع
یکى دیگر از تفاوتهای دو نظر مورد بحث این است که بنا بر نظر زوجیت حقیقى، شوهر می‌تواند از مطلقه رجعیه استمتاع ببرد و نیازى به قصد رجوع نیست، چرا که رجعیه، زوجه حقیقى است. اما بنا بر نظر زوجه حکمى، بهره‌مندى مرد از او منوط به آن است که او ابتدا قصد رجوع کند و مادام که قصد رجوع نکرده باشد حق بهره مندى از زن را ندارد، چرا که مطلقه، زوجه او نیست تا بتواند نگاه شهوت آمیز به وى افکند، وى را ببوسد و یا سایر
اعمال را انجام دهد.* اگر شوهر چنین اعمالى را بدون قصد رجوع انجام دهد، مجرم و قابل مجازات است.
آیت الله تبریزى که از قائلین به زوجیت حقیقى رجعیه‌اند، در پاسخ به سوالى مبنى بر اینکه آیا مردى که همسرش در عده طلاق رجعى است می‌تواند در همین روزها به او نگاه شهوت آلود کند، گر چه میل بازگشت هم نداشته باشد، نوشته‌اند:
مادامى که عده زن تمام نشده، زوجیت باقى است و نظر با التذاذ مانعى ندارد ولو قصد رجوع نداشته باشد، طلاق رجعى باقى است. والله العالم (تبریزی، ۱۳۷۸: ۳۷۵).
ج. مستندات قاعده
پیش‌تر گفتیم کسانى که به زوجه حکمى بودن مطلقه رجعیه قائل‌اند، براى مدعایشان به گونه‌ای که زوجه حقیقى بودن را نفى و زوجه حکمى بودن را اثبات کند دلیلى نیاورده‌اند. البته شاید بتوان دلیل یا دلایلى را براى ایشان اقامه کرد که در ذیل به آنها اشاره‌ای خواهیم کرد. به عکس برخى قائلین به زوجه حقیقى بودن براى اثبات مدعایشان به ادله و مستندات خاصى استناد کرده‌اند. عمده مباحث در این قسمت، بررسى این ادله خواهد بود. این ادله اگر زوجه حقیقى بودن مطلقه رجعیه را اثبات ننماید، لااقل زوجه حکمى بودن وى را اثبات خواهد کرد.
ج ـ ۱. ادله زوجه حکمى بودن مطلقه رجعیه
ج ـ ۱ ـ ۱. تاثیر طلاق از زمان وقوع انشا
به محض اینکه صیغه طلاق انشا شد، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل می‌شود. نهایت چون شارع مقدس برخى یا تمام آثار زوجیت را براى رجعیه ثابت دانسته است، رجعیه را در حکم زوجه می‌دانیم و نه اینکه زوجه حقیقى باشد.
استدلال فوق بر این پایه استوار است که صیغه طلاق همانند بسیاری از عقود و ایقاعات به محض انشا تاثیر خود را که همان زوال علقه زوجیت است خواهد داشت.
ج ـ ۱ ـ ۲. شهرت فتوائیه
مشهور فقهای امامیه گفته‌اند ''المطلقه الرجعیه بحکم الزوجه''. چنین جمله‌ای در روایات وارد نشده (غروی، همان: ۱۲۴ ـ ۱۲۵)، اما در السنه فقها و کتب فقهى زیاد به کار رفته است؛ به گونه‌ای که گاه به عموم تنزیل آن براى اثبات پاره‌ای احکام زوجه حقیقى براى رجعیه استناد شده و گاهى عموم تنزیل منصرف از حکمى دانسته شده است.*
بنابراین می‌توان گفت در اینجا با شهرت فتوایى مواجه هستیم و شهرت فتوایى طبق بعضى مبانى حجت است.
ج ـ ۲. ادله زوجه حقیقى بودن
عمده دلیل این نظر، روایات متعدد است که مطابق آنها در صورت انقضای عده، بینونت و جدایى حاصل می‌شود، گر چه به برخى آیات قرآن نیز می‌توان استناد کرد.
ج ـ ۲ ـ ۱. قرآن
از قرآن کریم به آیه شریفه ''وبعولتهنّ احقّ بردّهنّ'' (بقره: ۲۲۸) استدلال شده است
(طوسی، ۱۴۲۰: ۴۹۹ ـ ۵۰۰). کیفیت استدلال به آیه فوق چنین است که مرجع ضمیر ''هنّ'' مطلقات رجعیه است و معناى آیه چنین است که ''شوهران مطلقات رجعیه به برگرداندن ایشان سزاوارترند''. خداوند متعال همسر مطلقه رجعیه را ''بعل'' نامیده است و از آنجا که در علم اصول منقح شده است که مشتق حقیقت در متبلس به مبدا است، پس مراد از بعل یعنى کسى که بالفعل شوهر است و وقتى مرد شوهر باشد، رجعیه زوجه خواهد بود و نتیجه آن می‌شود که علقه زوجیت از میان نرفته است.
بر استدلال به آیه فوق چنین ایراد شده است که واژه ''بردّهن'' دلالت بر انقطاع زوجیت دارد (بحرالعلوم، همان: ۲۱ ـ ۲۲؛ سبحانی، همان: ۲۲۳)، زیرا اگر علقه زوجیت برقرار باشد، دیگر ''ردّهن'' معنا ندارد. به عبارت دیگر، گر چه ظهور واژه ''بعولتهن'' در بقای علقه زوجیت است، اما ظهور واژه ''ردّهن'' در انقطاع زوجیت است و چون هیچ یک از این دو ظهور بر دیگرى ترجیح ندارد، نمی‌توان به آیه فوق براى زوجه حقیقى بودن رجعیه استدلال کرد.
به نظر می‌رسد اشکال فوق صحیح نیست و ظهور واژه ''بعولتهن'' در بقای علقه زوجیت قوی‌تر از واژه ''ردّهن'' در انقطاع آن باشد. در توضیح این نکته می‌گوییم: کسانى که معتقد به زوجه حقیقى بودن رجعیه هستند، این مطلب را انکار نمی‌کنند که بالاخره فرقى میان رجعیه و زوجه غیر مطلقه هست، چرا که علقه زوجیت رجعیه در معرضِ زوال است؛ یعنى اگر عده منقضى شود و شوهر رجوع نکند، سببى که پیش از این انشا شده است ـ یعنى صیغه طلاق ـ اثر خود را می‌گذارد و بینونت را ایجاد می‌کند. اگر شوهر بخواهد این سبب را از بین ببرد و جلوى تاثیر آن را بگیرد، باید به رجعیه رجوع کند. حال از این مطلب گاه به ''رجعه'' و ''رجوع'' تعبیر می‌شود و گاه به ''ردّهن'' تعبیر شده است.
اینکه در پاره‌ای روایات از ''ردّ'' به ''رجعت'' تعبیر شده است (عاملی، همان، ۲۲: ۲۰۴ و ۲۰۶)، می‌تواند موید همین معنا باشد. بدیهى است هم کسانى که به زوجیت حکمى قائل‌اند و هم کسانى که به زوجیت حقیقى عقیده دارند، رجوع را پذیرفته‌اند، گر چه هر یک معناى خاصى براى آن بیان کرده‌اند که پیش‌تر گذشت. بنا بر این دلیل اول تمام می‌نماید.
ج ـ ۲ ـ ۲. روایات
گفتیم که مهم‌ترین دلیل قائلین به زوجه حقیقى بودن مطلقه رجعیه، روایات است. مفاد روایات در این زمینه مختلف است و می‌توان آنها را به چند گروه تقسیم نمود:
گروه اول. روایاتى که حصول بینونت را بر انقضای عده معلق کرده‌اند.
توضیح اینکه در روایات متعدد و معتبر به صورت قضیه شرطیه بیان شده است که اگر عده تمام شود ]و شوهر رجوع نکند[، مطلقه از شوهرش جدا می‌شود. مفهوم این روایات این است که قبل از انقضای عده، بینونت حاصل نگشته و به تعبیر دیگر زوجیت باقى است.*
مثلاً در روایتى محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل می‌کند:
طلاق السنّه یطلّقها تطلیقه ـ یعنى على طهر من غیر جماع بشهاده شاهدین ـ ثم یدعها حتّى تمضى اقراوها، فاذا مضت اقراوها فقد بانت منه ... (عاملی، همان، ۲۲: ۱۰۴).
نیز ابو بصیر از امام صادق(ع) نقل می‌کند: ''اذا مضى ثلاثه قروء فقد بانت منه''
(همان: ۲۰۰) و نیز از امام صادق(ع) نقل شده: ''فان طلقها واحده ثم ترکها حتى یخلو اجلها فقد بانت منه'' (همان: ۲۰۰) و ''اذا انقضت ثلاثه اشهر من یوم طلقها فقد بانت منه'' (همان: ۲۰۰).
مقایسه این روایات با روایاتى که در باره طلاق بائن وارد شده است، بیشتر به فهم دلیل فوق کمک می‌کند، چرا که در گروه اخیر، حصول جدایى به انشای صیغه طلاق منوط شده است. طبعاً باید تفاوتى میان طلاق بائن و رجعى باشد و تفاوت آن خواهد بود که در طلاق بائن به محض انشای صیغه طلاق جدایى حاصل می‌شود، اما در رجعى جدایى از زمان انقضای عده محقق می‌شود.
به برخى از این روایات اشاره می‌کنیم:
اذا طلق الرجل امراته طلاق لایملک فیه الرجعه فقد بانت منه ساعه طلّقها و ملک نفسها ... (همان: ۲۱۶)؛ اذا طلّق الرجل امراته قبل ان یدخل بها تطلیقه واحده فقد بانت منه و تزوّج من ساعتها ان شاءت (همان: ۱۷۶ و ۱۷۷).
گروه دوم. روایاتى که بر بقای ''عصمت'' میان رجعیه و شوهرش دلالت می‌کنند.
در برخى روایات میان مطلقه رجعیه و بائن چنین تفاوت گذاشته شده است که در اولى میان مطلقه و شوهرش ''عصمت'' باقى است، برخلاف طلاق بائن که ''عصمت'' میان زن و شوهر از میان رفته است. این تفصیل بر این نکته دلالت می‌کند که مطلقه رجعیه، زوجه حقیقى است (قمی، ۱۹۹۷: ۴۵۳).
عن ابى بصیر المرادى عن ابى عبدالله (علیه السلام) قال: سالته عن رجل اختلعت منه امراته، ایحلّ له ان یخطب اختها من قبل ان تنقضى عدّه المختلعه؟ قال: نعم، قد برئت عصمتها منه ولیس له علیها رجعه (عاملی، همان، ۲۲: ۲۷۰).
ابو بصیر می‌گوید از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی که زنش از او طلاق خلع گرفته است، آیا می‌تواند پیش از انقضای عده او، از خواهرش خواستگارى کند؟ حضرت (ع)فرمودند: بله، چرا که علقه زوجیت او و شوهرش از میان رفته است و مرد بر زن حق رجوع ندارد.
همچنین در روایت دیگری از امام صادق(ع) چنین آمده است:
عن الحلبى عن ابى عبدالله (علیه السلام) فى رجل طلق امراه ]امراته[ او اختلعت، او بانت، اله ان یتزوّج باختها؟ قال: فقال: اذا برئت عصمتها و لم یکن له علیها رجعه، فله ان یخطب اختها (همان: ۲۷۰).
حلبى می‌گوید: از امام صادق (ع) در باره مردى که زنى را طلاق داده یا زن طلاق خلع گرفته یا جدا شده سوال کردم که آیا می‌تواند با خواهرش ازدواج کند، حضرت فرمودند: اگر زوجیت از بین رفته باشد و براى مرد بر آن زن حق رجوع نباشد، مرد می‌تواند از خواهرش خواستگارى کند.
نحوه استدلال به این دو روایت و روایات مشابه آن است که در این روایات میان طلاق رجعى و بائن فرق گذاشته شده است؛ به این صورت که در طلاق رجعى میان مطلقه و شوهرش، ''عصمت'' باقى است، اما در طلاق بائن ''عصمت'' میان این دو از بین رفته است. مراد از ''عصمت'' همان ''نکاح'' و ''زوجیت'' است. علماى لغت گفته‌اند: ''یسمّى النکاح عصمه لانها لغه المنع و المراه بالنکاح ممنوعه من غیر زوجها'' (طریحی، ۱۳۶۷: ۱۹۳).
همچنین شاید بتوان مفهوم روایت سعد بن ابی‌خلف را موید این بحث و در مسیر دلیل فوق ارزیابى کرد. در این روایت، امام موسى بن جعفر (ع) در وصف طلاق بائن می‌فرماید:
اذا طلق الرجل امراته طلاقاً لایملک فیه الرجعه فقد بانت منه ساعه طلّقها ...
اگر مرد زنش را طلاقى دهد که در آن حق رجوع ندارد، زن از او همان لحظه که او را طلاق می‌دهد جدا می‌شود (عاملی، همان، ۲۲: ۲۱۶).
منطوق این روایت حصول بینونت از لحظه طلاق میان زن و شوهر در طلاق بائن و مفهوم آن عدم حصول بینونت از لحظه طلاق میان زن و شوهر در طلاق غیر بائن ـ طلاق رجعی ـ است و این به معناى آن است که مطلقه رجعیه به محض وقوع و انشای طلاق، از شوهرش جدا نشده و کماکان بر علقه زوجیت باقى است.
گروه سوم. روایاتى که به زوجه بودن رجعیه تصریح کرده‌اند.
در برخى روایات بر رجعیه عنوان ''امراته'' اطلاق شده است و از آنجا که مشتق ظهور در ما تلبس بالمبدا دارد، بنابراین رجعیه در زمان عده، همسر محسوب می‌شود و این به معناى آن است که علقه زوجیت با انشای صیغه طلاق از بین نرفته است:
عن یزید الکناسى قال: سالت اباجعفر (علیه السلام) عن طلاق الحبلى. فقال: یطلّقها واحده للعدّه بالشهور و الشهود، قلت: فله ان یراجعها؟ قال: نعم و هى امراته... (عاملی، همان، ۲۲: ۱۴۸ ـ ۱۴۹).
در این روایت یزید کناسى از امام باقر (ع) سوال می‌کند که آیا مردى که زن حامله‌اش را طلاق داده است می‌تواند رجوع کند، حضرت می‌فرماید: بله، چرا که رجعیه، همسر اوست.
شبیه همین روایت، روایت برید بن معاویه از امام باقر (ع) است:
سالت ابا جعفر (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امراته ثم طلقها تطلیقه قال: اذا هو طلقها تطلیقه فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار فقلت له: فله ان یراجعها؟ قال: نعم هى امراته فان راجعها وجب علیه ما یجب على المظاهر من قبل ان یتماسا... (صدوق، ۱۴۰۴: ۵۲۹).
گروه چهارم. روایاتى که بر عده نگه داشتن رجعیه در خانه شوهر و بر جواز زینت کردن رجعیه براى شوهرش دلالت می‌کنند.
برخى فقها به روایاتى استدلال کرده‌اند که براساس آنها رجعیه در خانه شوهرش عده نگه می‌دارد و خود را براى او آرایش می‌کند و خضاب می‌کند و عطر می‌زند و در یک کلام زینت می‌کند تا شاید شوهرش به او رجوع کند (عاملی، همان، ۲۲: ۲۱۷ ـ ۲۱۸). این فقها گفته‌اند این روایات دلالت می‌کند مادام که زن در عده رجعى است، زوجیت باقى است (طباطبایی، بی‌تا: ۱۱۴؛ قمی، همان: ۴۵۲ ـ ۴۵۳)*. البته ایشان به همین مقدار اکتفا کرده و نگفته‌اند که چگونه این روایات بر مدعایشان دلالت می‌کند. اما شاید بتوان در تبیین دلیل ایشان چنین گفت که اگر بگوییم رجعیه زوجه حقیقى است، در این صورت جواز انجام چنین اعمالى و لزوم عده نگه داشتن در منزل شوهر، طبق قاعده خواهد بود، چرا که مقتضاى زوجیت چنین است. اما اگر بگوییم زوجیت از بین رفته است، جواز چنین اعمالی خلاف قاعده و به صرف تعبد خواهد بود. بدیهى است حمل کلام شارع بر طبق قواعد بهتر از آن است که آن را برخلاف قواعد و به صرف تعبد حمل کنیم.
گروه پنجم. روایاتى که در باب احصان در زنا وارد شده است.
با جمع میان روایاتى که در باب احصان در زنا وارد شده است، می‌توان به این نتیجه رسید که رجعیه زوجه حقیقى است. توضیح اینکه مستفاد از روایات این است که مجازات رجم مخصوص ''محصن'' است و محصن یعنى کسى که همسر دائمى دارد. در روایات آمده است ''من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن'' (عاملی، همان، ۲۸: ۶۸). از سوى دیگر، در برخى روایات وارد شده است که طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌کند و در صورتى که این دو در مدت عده رجعى مرتکب زنا شوند، حد رجم بر ایشان جارى می‌گردد (همان: ۷۵ ـ ۷۶).
جمع این دو گروه روایات مفید این معناست که شوهر مطلقه رجعیه در حین عده، همسر دائمى دارد و کسى است که ''له فرج یغدو علیه و یروح'' و این به معناى آن است که با وقوع صیغه طلاق، بینونت و انقطاع علقه زوجیت میان زن و شوهر حاصل نگشته است.
ج ـ ۳. نقد و بررسى ادله
در مقام ارزیابی ادله دو نظر باید گفت: ادله زوجه حکمى بودن رجعیه ناتمام است.
دلیل اول این نظریه ناتمام است، زیرا هیچ اصل و دلیلى نداریم که الزام کند هر عقد و ایقاعى به محض انشا باید تاثیر خود را بگذارد و مواردى را در شرع مقدس داریم که تاثیر عقد و ایقاع پس از زمانِ انشا بوده است، مثل هبه و صرف و سلم و وقف که گر چه آنچه انشا شده قصد تملیک از زمان عقد است، اما شارع آن را مشروط به قبض و اقباض امضا کرده است (غروی، همان: ۱۲۵ ـ ۱۲۶).
دلیل دوم هم ناتمام است، زیرا:
اولاً، اشاره کردیم برخى از کسانى که می‌گویند رجعیه به حکم زوجه است، بر روى کلمه ''حکم'' عنایتى نداشته‌اند و در واقع رجعیه را زوجه حقیقى می‌دانند.
ثانیاً، شهرتى که مفید است، شهرت فتوایى قدماست و در ابتدای این نوشتار گذشت که قدما معتقد بودند رجعیه زوجه حقیقى است.
ثالثاً، با وجود ادله زوجه حقیقى بودن رجعیه، جایى براى شهرت فتوایى باقى نمی‌ماند و باید به بررسى این ادله پرداخت.
نتیجه آنکه ادله زوجه حقیقى بودن رجعیه، بلا معارض و تمام به نظر می‌رسد.
د. مطالعه تطبیقی قاعده
د ـ ۱. اهل سنت
در بررسى موضوع مورد بحث در فقه اهل سنت می‌توان چنین گفت که اهل سنت بر دو دسته‌اند: حنفیها و حنبلیها و برخی شافعیها معتقدند که رجعیه زوجه حقیقى است؛ اما مالکیها و برخی شافعیها به زوجه حکمى بودن رجعیه معتقدند.
بهتر است به برخی عبارات فقهاى اهل سنت اشاره کنیم. مرغینانى، از فقهاى حنفى مسلک، در کتاب الهدایه می‌نویسد:
طلاق رجعى جماع را حرام نمی‌کند، اما شافعى(رحمه الله) گفته است که حرام می‌کند،
زیرا زوجیت به علت وجود قاطع که همان طلاق است زائل شده است. اما ما معتقدیم زوجیت برقرار است (مروارید، ۱۴۲۱، ۳۲: ۴۰۹).
مستند ایشان آیه شریفه ''وبعولتهن احقّ بردّهن'' است. کاشانى در بدائع الصنائع در شرح استناد به این آیه می‌نویسد:
بعل یعنى شوهر و مرجع ضمیر ''هنّ'' مطلقات است. خداوند تعالى بعد از طلاق، شوهر را زوج نامیده است و زوج زوج نمی‌باشد مگر اینکه زوجیت وجود داشته باشد. بنابراین بعد از طلاق زوجیت برقرار است... (همان، ۳۲: ۲۱۷ ـ ۲۱۸).
فقهای حنبلی نیز معتقدند که رجعیه، زوجه حقیقى است، چنان‌که ابن قدامه در الکافى (همان، ۳۴: ۱۵۲۰) و عمده الفقه چنین گفته است (همان: ۱۴۱۳).
اما از کلمات مالک برمى‌آید که او مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‌داند و لذا برخى احکام زوجه را براى او ثابت نمی‌داند. به گفته ابن رشد در بدایه المجتهد، مالک معتقد است که جماع با رجعیه حرام است مگر اینکه شوهر رجوع کند و در نتیجه براى رجوع نیاز به نیت است. همچنین مالک گفته است که شوهر با رجعیه خلوت نکند و بدون اجازه بر او داخل نشود و به موى او نگاه نکند و تنها در صورتى که شخص ثالثى حضور داشته باشد، شوهر می‌تواند با مطلقه هم‌غذا شود (همان، ۳۳: ۷۹۰).
این کلمات همه دلالت بر آن دارند که مالک، رجعیه را زوجه حقیقى نمی‌شمارد، بلکه او را زوجه حکمى می‌داند. این مطلب مورد تصریح برخى فقهای مالکى همچون خلیل بن اسحاق مالکی قرار گرفته است (همان: ۸۶۲؛ نیز ۷۵۷ ـ ۷۵۸).
درباره اینکه آیا فقهای شافعی مذهب، مطلقه رجعیه را زوجه حقیقی می‌دانند و یا حکمی، باید گفت گرچه این موضوع در برخی کتابهای این عده به سکوت برگزار شده است، اما عبارات بقیه فقهای شافعی در این زمینه دو گونه است: از برخی آنها چنین استفاده می‌شود که مطلقه رجعیه، زوجه حکمی است و برخی دیگر تصریح کرده‌اند که مطلقه رجعیه، زوجه حقیقی است. از گروه اول می‌توان به خود شافعی اشاره کرد که در الامّ می‌گوید رجوع با کلام حاصل می‌شود نه با فعل مثل وطی (همان، ۳۳: ۹۹)؛ به همین جهت اگر زوج بخواهد بعد از طلاق رجعی جماع کند، باید نیت رجوع کند و گرنه جماع صورت گرفته وطی به شبهه است که موجب اجرای تعزیر بر مرد و زن در صورت علم به حرمت است (همان: ۹۹۰ ـ ۹۹۱). ابوزکریا یحیی بن شرف نووی نیز در منهاج الطالبین معتقد است رجوع با فعل حاصل نمی‌شود (همان، ۳۴: ۱۳۴۵) و مُزُنی نیز علت را آن می‌داند که نه نکاح و نه طلاق هیچ یک جز به وسیله کلام حاصل نمی‌شوند (همان: ۱۱۰۲). به عبارت دیگر، رجوع نکاح جدید است که باید به وسیله کلام تحقق یابد.
تمام این عبارات می‌رساند که رجعیه زوجه حقیقی نیست و الا جماع با او در مدت عده ـ ولو بدون نیت رجوع ـ جایز بود و نیز رجوع طبق زوجه حقیقی بودن مطلقه، نکاح جدید نیست که نیاز به لفظ داشته باشد.
از سوی دیگر، عبارت برخی از فقهای شافعی حکایت از زوجیت حقیقی مطلقه رجعیه دارد، چنان‌که شیرازی می‌نویسد:
یجوز ان یطلق الرجعیه و یلاعنها و یولی منها و یظاهر منها لان الزوجیه باقیه (همان: ۱۲۲۴).
همان‌طور که می‌بینیم، ایشان می‌نویسد طلاق دادن رجعیه و لعان و ایلاء و ظهار او جایز است، زیرا زوجیت باقی است. بدیهی است طلاق و لعان و... تنها در مورد زوجه حقیقی امکان‌پذیر است. او در ادامه ضمن اینکه می‌گوید جماع با مطلقه رجعیه صحیح نیست، علت توراث میان زوج و زوجه رجعیه را بقای زوجیت می‌داند.*
د ـ ۲. حقوق ایران
گر چه برخى حقوقدانان (کاتوزیان، همان: ۴۳۶) اصلاً متعرض این مسئله نشده‌اند که آیا مطابق قوانین و حقوق ایران مطلقه رجعیه در حکم زوجه است یا زوجه حقیقى است، اما برخى دیگر (امامی و صفایی، همان: ۲۴۷) معتقدند قانونگذار ایرانى مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‌داند و علت این مطلب را دو نکته می‌دانند: اولاً، قانونگذار به موجب مادّه ۱۱۲۰ مجرد طلاق را موجب انحلال نکاح دانسته است. به موجب این مادّه: ''عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می‌شود.''
ثانیاً، بند ۲ مادّه ۸ قانون امور حسبى صریحاً مقرر داشته است زنى که در عده رجعیه است در حکم زوجه می‌باشد. مطابق این مادّه یکی از مواردی که دادرس باید از مداخله در امور حسبی خودداری کند این است: ''امور راجع به زوجه خود (زوجه‌ای که در عده طلاق رجعی است در حکم زوجه است)''.
به نظر می‌رسد مادّه ۱۱۲۰ در این معنا ظهور ندارد که در طلاق رجعی با صرف انشای صیغه طلاق، زوجیت از بین برود، و این مادّه تنها موجبات انحلال عقد نکاح را برشمرده و در مورد زمان تاثیر آن ساکت است.
نتیجه
آنچه از ادله شرعی استفاده می‌شود این است که مطلقه رجعیه در زمان عده زوجه حقیقی است و تمام آثار زوجیت بر او و شوهرش مترتب می‌شود. در نتیجه می‌توان از قاعده‌ای به نام ''المطلقه الرجعیه زوجه حقیقه'' نام برد. کتابهایی که در زمینه قواعد فقه به نگارش درآمده‌اند و نیز قوانین موضوعه ایران به این مطلب اشاره نکرده‌اند و جای آن دارد که این قاعده در کتب قواعد فقهیه آورده شود و نیز به صورت یک مادّه قانون انعکاس یابد.

منابع
۱.ابن ادریس، محمد، سرائر، قم، موسسه النشر الاسلامی، دوم، ۱۴۱۰ ق، ج ۲.
۲.ابن رشد، محمد، بدایه المجتهد، المصادر الفقهیه، ج ۳۳.
۳.ابن قدامه، موفق الدین عبدالله، الکافی، المصادر الفقهیه، ج ۳۴.
۴.ابن قدامه، موفق الدین عبدالله، عمده الفقه، المصادر الفقهیه، ج ۳۴.
۵.اشتهاردى، على پناه، مدارک العروه، دار الاسوه، اول، ۱۴۱۷ ق، ج ۶ و ۷.
۶.امامى، اسدالله و صفایى، سید حسین، مختصر حقوق خانواده، دادگستر، اول، پاییز ۱۳۷۶.
۷.انصارى، مرتضى، کتاب الطهاره (سنگى)، موسسه آل البیت(ع).
۸.بحرالعلوم، سید محمد، بلغه الفقیه، تهران، مکتبه الصادق، چهارم، ۱۳۶۲ ش،
۱۴۰۳ ق، ج ۱.
۹.بحرانى، شیخ یوسف، الحدائق الناضره، ج ۳ و ۱۴ و ۱۵، قم، موسسه نشر اسلامى وابسته به جامعه مدرسین.
۱۰.بروجردى، مرتضى، مستند العروه الوثقى، تقریرات درس فقه مرحوم آیت الله العظمى خویى، کتاب الصوم، ج ۲.
۱۱.تبریزی، میرزا جواد، استفتائات جدید، انتشارات سرور، اول، ۱۳۷۸.
۱۲.تبریزى، میرزا جواد، اسس الحدود و التعزیرات، قم، اول، ۱۴۱۷ ق.
۱۳.تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاه، دفتر نشر برگزیده، اول، ۱۴۱۶ ق، ج ۲.
۱۴.توحیدى، محمد على، مصباح الفقاهه، تقریرات درس فقه آیت الله العظمى خویى، قم، وجدانى، اول، ۱۴۰۳ ق، ج ۴.
۱۵.حکیم، سید محسن، مستمسک العروه الوثقى، قم، موسسه دارالتفسیر، اول، ۱۳۷۴،
ج ۴ و ۱۰ و ۱۴.
۱۶.حلى، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، قم، انتشارات استقلال، دوم، ۱۴۰۹ ق، ج ۲.
۱۷.حلى، حسن بن یوسف بن مطهر، تذکره الفقهاء، طبع قدیم، ج ۲.
۱۸.حلى، حسن بن یوسف بن مطهر، تذکره الفقهاء، قم، موسسه آل البیت (ع)، اول،
۱۴۱۶ ق، ج ۷.
۱۹.خلخالى، سید رضا، المعتمد فى شرح المناسک (کتاب الحج)، تقریرات درس آیت الله خویى (قدس سره)، قم، منشورات مدرسه دارالعلم، دوم، ۱۳۶۸ ش، ج ۳.
۲۰.خلخالى، سید رضا، معتمد العروه الوثقى (کتاب الحج)، تقریرات درس آیت الله خویى (قدس سره)، قم، منشورات مدرسه دارالعلم، دوم، ۱۳۶۴ ش، ج ۱.
۲۱.خوانسارى، سید احمد، جامع المدارک، تهران، مکتبه الصدوق، اول، ۱۳۹۴ ق، ج ۴.
۲۲.خویى، ابوالقاسم، مبانى تکمله المنهاج، قم، دوم، ۱۳۹۶ ق، ج ۱.
۲۳.خویى، محمد تقى، مبانى العروه الوثقى (کتاب النکاح)، تقریرات درس آیت الله خویى (قدس سره)، مدرسه دارالعلم، بى تا، ج ۱ و ۲.
۲۴.رحمتى، محمد، کتاب الحدود، قم، مطبعه علمیه، اول، ۱۳۷۴ ش، ج ۱.
۲۵.روحانى، سید محمد صادق، فقه الصادق، قم، موسسه دارالکتاب، سوم، ۱۴۱۲ ق.
۲۶.سبحانی، محمد حسین، نخبه الازهار، تقریرات درس آیت الله شیخ الشریعه اصفهانی، قم، علمیه، ۱۳۹۸ ق.
۲۷.سبزوارى، محمد باقر بن مومن، ذخیره المعاد، موسسه آل البیت، سنگی، ج ۳.
۲۸.سبزوارى، محمد باقر بن مومن، کفایه الاحکام، مدرسه صدر مهدوی اصفهان، قم، چاپخانه مهر.
۲۹.سیستانى، سید على، منهاج الصالحین، قم، چاپخانه مهر، پنجم، ۱۴۱۷ ق، ج ۳.
۳۰.شافعی، محمد بن ادریس، الامّ، المصادر الفقهیه، ج ۳۳.
۳۱.شیرازی، ابراهیم بن محمد، المهذّب، المصادر الفقهیه، ج ۳۴.
۳۲.صدوق، محمد بن علی بن الحسین، من لایحضره الفقیه، جامعه مدرسین، دوم، ۱۴۰۴ ق، ج ۳.
۳۳.طباطبایى، سید محمد کاظم، العروه الوثقى (با حاشیه علما)، قم، موسسه النشر الاسلامى، اول، ۱۴۱۹ ق، ج ۴.
۳۴.طباطبیى، سید محمد کاظم، العروه الوثقى (ملحقات) قم، داورى، ج ۲.
۳۵.طباطبایى، سید محمد کاظم، حاشیه مکاسب، دارالمصطفی، ۱۴۲۳ ق، ج ۲.
۳۶.طریحى، فخرالدین، مجمع البحرین، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامى، دوم، ۱۳۶۷.
۳۷.طوسى، محمد بن حسن، الخلاف، قم، موسسه النشر الاسلامی، دوم، ۱۴۲۰ ق، ج ۴.
۳۸.طوسى، محمد بن حسن، المبسوط، مکتبه المرتضویه، ۱۳۵۱ ش، ج ۴.
۳۹.عاملى، حر، وسائل الشیعه، قم، موسسه آل البیت(ع)، سوم، ۱۴۱۶ ق، ج ۱۱ و۲۰ و ۲۲ و ۲۸.
۴۰.عاملى، سید محمد، مدارک الاحکام، موسسه آل البیت، اول، ۱۴۱۰ ق ، ج ۷.
۴۱.عاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، اول،۱۴۱۹ ق، ج ۱۴.
۴۲.غروى، میرزا على، التنقیح فى شرح العروه الوثقى (کتاب الطهاره)، تقریرات درس
آیت الله خویى، قم، منشورات مدرسه دارالعلم، دوم، ۱۴۱۷ ق، ج ۸.
۴۳.فاضل لنکرانى، محمد، الف: تفصیل الشریعه، الطلاق و المواریث، قم، مرکز فقه الائمّه الاطهار(ع)، اول، ۱۴۲۱ ق.
۴۴.فاضل لنکرانى، محمد، ب: تفصیل الشریعه، کتاب النکاح، قم، مرکز فقه الائمّه الاطهار(ع)، اول، ۱۴۲۱ ق.
۴۵.فاضل هندى، بهاءالدین محمد بن حسن، کشف اللثام، قم، موسسه النشر الاسلامی، اول، ج ۵ و ۷.
۴۶.قرطبى، یوسف بن عبدالله، الکافی فی فقه اهل المدینه، المصادر الفقهیه، ج ۳۳.
۴۷.قمى، سید تقی طباطبایی، مبانى منهاج الصالحین، بیروت، دار السرور، ۱۹۹۷ م، ج ۱۰.
۴۸.قمى، على بن محمد، جامع الخلاف و الوفاق، قم، پاسدار اسلام، اول، ۱۳۷۹.
۴۹.قمى، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، موسسه کیهان، ۱۴۱۳ ق، ج ۴.
۵۰.کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى خانواده، شرکت انتشار با همکارى بهمن برنا، سوم، ۱۳۷۱، ج ۱.
۵۱.کاشانى، علاءالدین بن مسعود، بدائع الصنائع، المصادر الفقهیه، ج ۳۲.
۵۲.کریمى جهرمى، على، الدر المنضود، تقریرات درس آیت الله گلپایگانى، قم، دار القرآن الکریم، اول، ۱۴۱۴ ق، ج ۱.
۵۳.گرامى، محمدعلى، المعلقات على العروه الوثقى، اول، ۱۴۱۷ ق، ج ۳ و ۴.
۵۴.مالکی، خلیل بن اسحاق، مختصر خلیل، المصادر الفقهیه، ج ۳۳.
۵۵.مرغینانى، ابوالحسن، الهدایه، المصادر الفقهیه، ج ۳۲.
۵۶.مروارید، على اصغر، المصادر الفقهیه، بیروت، دارالتراث، اول، ۱۴۲۱ ق، ج ۳۲ و ۳۳ و ۳۴.
۵۷.مروارید، على اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، بیروت، موسسه فقه الشیعه، اول، ۱۴۱۰ ق، ج ۲۰.
۵۸.مزنی، اسماعیل بن ابراهیم، مختصر المزنی، المصادر الفقهیه، ج ۳۴.
۵۹.مکارم شیرازى، ناصر، تعلیقات على العروه الوثقى، قم، مدرسه الامام امیرالمومنین(علیه السلام)، دوم، ۱۴۱۲ ق.
۶۰.موسوی خمینى، سید روح الله، تحریرالوسیله، قم، دارالعلم، ج ۲.
۶۱.نووی، ابوزکریا، یحیی بن شرف، منهاج الطالبین، المصادر الفقهیه، ج ۳۴.
۶۲.همدانى، آقا رضا، مصباح الفقیه، موسسه مهدى موعود (عج)، اول، ۱۴۲۱ ق، ج ۵.
۶۳.یعقوبى اصفهانى، سیف الله، نظام الطلاق فى الشریعه الاسلامیه الغرّاء، تقریرات درس آیت الله سبحانى، قم، موسسه امام صادق (ع)، اول، ۱۴۱۴ ق. 
+ نوشته شده در  پنجشنبه هفدهم دی 1388ساعت 2:5 بعد از ظهر  توسط مهدی   |